臺灣高等法院102年度上訴字第3221號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3221號

上訴人

即被告

藍宇弘

選任辯護人

曾翊翔律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2240號，中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第30500號、100年度偵字第30605號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、藍宇弘（綽號「藍鳥」）明知愷他命（俗稱K他命）係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話，分別與林少軒（原名：林唯翔，持用門號0000000000號行動電話）、李０祥（民國00年0月00日生，真實姓名年籍資料詳卷，持用門號0000000XXX號行動電話）聯繫（詳如附表六之、）之通訊監察譯文、通聯紀錄），達成販賣第三級毒品愷他命之合意，而㈠於附表四編號1所示之時間、地點，交付如附表四編號1所示之愷他命予林少軒，林少軒尚欠如附表四編號1所示之價金未給付；㈡於附表四編號2所示之時間、地點，交付如附表四編號2所示之愷他命予李０祥，並向李０祥收取如附表四編號2所示之價金。嗣於100年11月10日上午8時40分許，經警前往附表五編號6備註欄所示之地點搜索，扣得該附表所示之物品，而查獲上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局三峽分局移送並偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

乙、實體方面：事實欄之㈠被告販賣愷他命予林少軒部分（即附表四編號1部分）：上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷㈠第100頁背面、第112頁、卷㈢第35頁），核與證人林少軒（原名林唯翔）偵查中證述之情節（見100年度偵字第30500號卷㈣第358至359頁）大致相符，並有附表六之所示之通訊監察譯文在卷可佐。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵被告藍宇弘之自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪以認定。事實欄之㈡被告販賣愷他命予李０祥部分（即附表四編號2部分）：上揭事實，業據被告於偵查中、羈押庭訊問時、原審審理時坦承不諱（見100年度偵字第30500號卷㈣第188頁、100年度聲羈字第699號卷第10頁背面、原審卷㈠第100頁背面、第112頁、卷㈢第35頁），核與證人李０祥於偵查中證述之情節（見100年度偵字第30500號卷㈣第339頁正、背面）大致相符，並有附表六之所示之通聯紀錄在卷可佐。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪以認定。論罪科刑：

㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣。核被告藍宇弘所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告等販賣前後持有第三級毒品愷他命，均未逾純質淨重20公克，並不構成犯罪，併予敘明。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議要旨參照）。被告⒈於100年11月10日警詢時供稱：「（你是否販賣毒品予他人？如何販賣？販售之價格如何？）我有販賣毒品予他人，有林唯翔、潘佳坪、李嘉豪、李０祥、余淵陽等人。我們都是約在介壽國小的後山交易，他們拿錢給我，我幫他們取得。0.4公克顆粒狀賣300元，他們有說幫他們買他們會分我玩。」、「（是否認識林唯翔？關係？有沒有跟他賣過K他命？）認識。朋友。沒有。」、「（你稱說你沒有販賣毒品給林唯翔，為何據林唯翔於警詢筆錄中稱說曾經以1包K他命200元向你購買過，並購買過3次，你如何解釋？）我只是跟他說我今天有點想玩跟他借錢買K他命。我沒有賣給他，只是幫他購買。」、「（經警方提示譯文編號98《時間100年8月1日22時27分22秒藍宇弘電話0000000000號接電話0000000000號之通譯監察譯文，A代表藍宇弘、B代表林唯翔》如何解釋？）我有跟他買過，我沒有賣給他，我只有幫他取得連絡藥頭。他有吸食安非他命，因為他常常吸食到沒錢，K他命才沒有開始賣。所以事後才叫我幫他購買。」、「（經警方提示譯文編號148《時間100年8月21日22時10分31秒藍宇弘電話0000000000號接電話0000000000號之通譯監察譯文，A代表藍宇弘、B代表林唯翔》做何解釋？）我們說話都有代表涵義，林唯翔購買毒品都分我們大家一起玩，我是問他有沒有想要玩，想要玩的話我就幫他購買。」云云（見100年度偵字第30500號卷㈢第3至5頁）；⒉於100年11月10日偵查中供稱：「（是否曾於100年10月8日、23日、11月1日分別賣200元K他命給林唯翔？）沒有。前期是我向林唯翔購買K他命，時間是100年9月份，之後100年10月份左右，林唯翔因為施用安非他命，沒有錢去放藥，林唯翔就問我有沒有辦法幫他購買到，我就跟林唯翔收100、200去幫林唯翔向陳建安購買K他命。」、「（為何林唯翔說是他自己跟你買的？）我不知道。」云云（見100年度偵字第30500號卷㈣第27頁）；⒊於100年11月11日羈押庭訊問時供稱：「（對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？）…林唯翔部分我沒有販賣給他，我是向他購買毒品。」云云（見100年度聲羈字第699號卷第10頁背面）；⒋於100年12月8日偵查中供稱：「（有無販賣毒品予林唯翔？）沒有。」、「（100年10月8日、10月23日、11月1日在安溪國中附近有無販賣200元K他命予林唯翔？）沒有。」、「（100年8月21日22時10分電話0000-000000編號148之通訊監察譯文其中『200』代表何意？）這是林唯翔問我可不可以幫他找藥頭，我當場幫他找，幫他約定地點，之後我陪林唯翔一起去，不是我賣給他，好處是之後他會分我吸食。」云云（見100年度偵字第30500號卷㈣第187至188頁）；⒌於101年8月24日偵查中供稱：「（有無販賣毒品予林唯翔？）沒有。一開始是他販賣毒品給我，之後我會向他借錢買K他命。」、「（100年8月21日22時10分電話0000 -000000編號148之通訊監察譯文其中『200』代表何意？）我只是幫他打電話給藥頭，不是我賣給他。我當時在藥頭旁邊，是藥頭直接賣給他的。」云云（見100年度偵字第30500號卷㈣第346頁）。堪認被告於偵查中均辯稱係幫證人林少軒找藥頭購買愷他命，而幫助他人施用毒品與販賣毒品，係不同之犯罪事實，難認被告有於偵查中就其於100年8月21日販賣愷他命予林少軒之事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。辯護人雖為被告辯稱：被告於100年11月10日警詢之初有自白販賣毒品予林唯翔，應屬於偵查中自白云云。然查，被告於該日警詢之初雖曾謂：「我有販賣毒品予他人，有林唯翔…」，惟緊接供述其係幫他們取得毒品，復未指明所販賣毒品之種類、時間，之後更明白陳述沒有賣「愷他命」給證人林唯翔，100年8月21日係「我們大家一起玩，我是問他有沒有想要玩，想要玩的話我就幫他購買。」是被告於100年11月10日警詢時並未自白其於100年8月21日販賣愷他命予證人林唯翔甚明。又被告於偵查中、原審審理時均自白附表四編號2所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。次按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判決意旨參照）。被告並不具特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，自不得依刑法第59條之規定減輕其刑（或遞減其刑），併此敘明。

㈡原審認被告（附表四編號1）販賣第三級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決誤認被告附表四編號1所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，自有違誤。被告上訴指摘原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑為不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院就此部分暨定執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告為國中畢業，從事機器生產，自陳家庭經濟狀況貧寒，正值青壯卻販賣第三級毒品愷他命營利，戕害他人身心健康及社會風氣。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，被告於審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情形，量處如附表四編號1所示之刑。又扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有供其販賣第三級毒品聯繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。

㈢原審以被告（附表四編號2）販賣第三級毒品部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段規定，並審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知愷他命毒品對於身心健康有莫大之戕害，猶販賣第三級毒品愷他命予他人，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益，被告坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告如附表四編號2所示之刑。並說明扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有供其販賣第三級毒品聯繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。原判決此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑為不當，為無理由，應予駁回。

㈣爰就被告上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，定其應執行之刑，如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表四：被告藍宇弘被訴販賣第三級毒品部分┌──┬───┬───────┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│對 象│ 販毒之時間 │ 販毒之地點 │販賣毒品之│ 價 金 │監聽譯文或│ 主 文 ││ │ │ │ │種類暨數量│（新臺幣）│通聯紀錄 │ │├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 1 │林少軒│100年8月21日晚│新北市三峽區│第三級毒品│200元（尚 │附表六 │犯販賣第三級毒品罪││ │（原名│間11時許 │安溪國中後山│K他命重量 │積欠200元 │ │，處有期徒刑伍年貳││ │林唯翔│ │土地公廟 │不詳 │） │ │月。扣案之行動電話││ │） │ │ │ │ │ │（內含SIM卡門號098││ │ │ │ │ │ │ │0000000號壹張）壹 ││ │ │ │ │ │ │ │支沒收。 │├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 2 │李０祥│100年7月中旬接│新北市三峽區│第三級毒品│200元 │附表六 │犯販賣第三級毒品罪││ │ │近月底之某日晚│安溪國中後山│K他命約1公│ │ │，處有期徒刑貳年柒││ │ │間某時許 │ │克 │ │ │月，未扣案之販毒所││ │ │ │ │ │ │ │得新臺幣貳佰元，沒││ │ │ │ │ │ │ │收之，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財││ │ │ │ │ │ │ │產抵償之，及扣案之││ │ │ │ │ │ │ │行動電話（內含SIM ││ │ │ │ │ │ │ │卡門號0000000000號││ │ │ │ │ │ │ │壹張）壹支，沒收。││ │ │ │ │ │ │ │（原判決主文） │└──┴───┴───────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────────┘