臺灣高等法院102年度上訴字第3353號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上訴字第3353號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林文貽

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第277號，中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第2232號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林文貽前因施用毒品、搶奪等案件，經原審分別以96年度訴字第193號、96年度訴字第109號判決有罪，處有期徒刑1 年4月、5月、4年，並經原審以96年度聲字第465號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4年10月確定，於96年10月12日入監執行，於100年4月21日縮短刑期假釋出監，並於101年3月10日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其為成年人，明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得任意轉讓，明知未成年人A女（代號0000000000，85年3月生，真實姓名年籍資料詳卷）係未滿20歲之未成年人，竟仍基於對未成年人轉讓第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

（一）於102年1月某日，在新北市林口區之「歐悅汽車旅館」，將甲基安非他命置入玻璃球內，再以打火機燒烤，提供給A女施用，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予A女1次。

（二）於102年2月間某日，在林文貽位於宜蘭縣大同鄉○○路00號住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予A女施用2次。

（三）於102年3月間某日，在林文貽位於宜蘭縣大同鄉○○路00號住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予A女施用2次。

（四）於102年4月22日23時許，在宜蘭縣礁溪鄉○道0號高速公路下之停車場，於林文貽駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，由林文貽將甲基安非他命置入玻璃球內，再以打火機燒烤，提供給A女施用，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命給A女施用1次。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告林文貽（下稱被告）於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第41頁反面、51頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力（見本院卷第41頁反面、51頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就上開事實均坦承不諱（見第2232號偵卷第7至8頁、本院卷第52頁），核與證人A女證述之情節大致相符、並無齟齬、矛盾之處（見第0000000000號警卷第9頁、第550號他卷第21至22頁、原審卷第40頁反面至44頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、法務部調查局102年6月13日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見第2232號偵卷第46至57頁），足認被告前開自白與事實相符，堪予採信。

二、另關於A女於102年4月22日23時許施用第二級毒品甲基安非他命之來源一節，查A女於檢察官偵查結證稱：最後1次施用是102年4月22日，施用的地點是在被告的車上，車子是停在礁溪高速公路下的停車場，時間是半夜11點多，是被告拿給伊，是將玻璃球、管子拿給伊，是還沒偷的時候去吸的（見第550號他卷第21至22頁）；A女於原審審理中復證稱：「（102年3月底是否才一起和被告去偷東西？）是。（102 年3月底之後，你和被告一起去行竊，竊得的財物變賣之後，如何分？）都沒有分，錢都是被告拿走。（你說你與被告一起行竊有買毒品，購買毒品是否用你的錢買的？）不是。是他偷來的東西拿去賣。（變賣的錢是誰的？）幾乎都是他拿的。（被告有無說要分給你？）沒有。（102年3月之後，被告購買安非他命的錢如何來？）用行竊的東西變賣得來的。（被告買毒品的錢是否是你們共有的？）不是。（102年4 月22日晚上11時多在礁溪鄉高速公路下的停車場那次施用的安非他命，也是用行竊變賣所得去買的嗎？）是。（這次施用安非他命之後，你們又去行竊？）是。（102年4月22日這次施用的安非他命，被告買回來算是誰的？）算被告的。」等語（見原審卷第41至43頁）。且被告於檢察官偵查中亦自承：伊最後1次提供甲基安非他命給A女施用是在102年4月22日晚上11時在礁溪高速公路的停車場等語（見第2232號偵卷第8頁）。足見A女雖於102年3月底始與被告共同前往行竊，然行竊之物轉賣所得款項均屬被告所有，是A女於102年4月22日23時許施用之第二級毒品甲基安非他命，亦係由被告無償轉讓之事實要無疑義。

三、本案被告上開犯行，事證均已臻明確，均應依法論科。

參、論罪科刑：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，倘行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量、或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號、100年度台上字第647號判決意旨均參照）；是依上開說明之反面解釋，當成年人轉讓甲基安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑至二分之一時，其法定本刑已較修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定，而無再適用修正後藥事法第83條第1項之餘地。查被告於本件行為時係成年人，其轉讓甲基安非他命之對象A女為85年3月出生，有其等年籍資料附卷可佐，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後，進而轉讓，其轉讓前持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為6次轉讓第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前因施用毒品、搶奪等案件，經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4年10月確定，甫於101年3月10日縮刑期滿執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。

肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：

一、關於事實一、（一）至（三）部分：原審因以被告此部分事證明確，因之適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告之素行、智識程度，轉讓甲基安非他命予未成年之A女，傷害A女身心健康，助長社會不良風氣，及其轉讓毒品之次數，並審酌被告犯後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月、8月、8月、8月。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告此部分上訴意旨泛指原判決量刑過重云云，顯無可採；其執此上訴意旨任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

二、關於事實一、（四）部分：原審就被告違犯事實一、（四）部分，未就卷內事證詳予勾稽，而遽為被告此部分無罪之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於起訴書犯罪事實欄一、（四）部分撤銷。爰審酌被告之素行、智識程度，轉讓甲基安非他命予未成年之A女，傷害A女身心健康，助長社會不良風氣，及其轉讓毒品之次數，並審酌被告犯後之態度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

三、被告上開上訴駁回與撤銷改判部分，應合併定執行刑如主文第4項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 周煙平

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。