臺灣高等法院102年度抗字第466號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第466號

抗告人

黃鵬榮

上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國102年3月29日裁定（102年度聲字第807號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：聲請人即抗告人（下稱抗告人）黃鵬榮前就檢察官之指揮及原審99年度桃簡字第2502號簡易判決內容，向原審提出異議並聲請易科罰金、易服社會勞動，經原審以101 年度聲字第2780號裁定，認抗告人未依檢察官之命到案執行，經檢察官依法通緝，檢察官尚未就得否易科罰金或易服社會勞動服務做成決定，難認檢察官執行之指揮有何不當之處分。而原審99年度桃簡字第2502號簡易判決，因抗告人所犯為誣告罪，最重本刑係7 年以下有刑徒刑，依法自不得易科罰金，原判決並無違誤，至於原判決雖於引用法條時有引用刑法第47第1 項，然於事實及理由欄已闡明抗告人於該案不構成累犯，主文欄亦未論及聲請人為累犯，是此部分應屬「贅引」，而裁定駁回抗告人前開聲請，有臺灣桃園地方法院檢察署100 年度執字第12718號執行卷宗，及原審101年度聲字第2780號裁定在卷可參。嗣抗告人另以原審99年度桃簡字第2502號簡易判決未宣告亦未合法送達，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自不得分案執行為由向原審提出異議，經原審以102 年度聲字第11號審理，並由原承審法官承審，有原審法院102 年度聲字第11號卷宗可參。惟此係不同事實內容之不同案件，並非刑事訴訟法第17條第8 款所規定應自行迴避之「同一案件」，更無上級審與下級審之關係存在，自不合於刑事訴訟法第17條第8 款所規定應自行迴避之要件。又抗告人認：原承審法官所為101 年度聲字第2780號裁定，違反院字第1356號解釋，顯見其執行職務有偏頗云云。然查刑法第41條之易科罰金。如判決主文內漏未記載。而因被告身體、教育、職業或家庭等關係。執行顯有困難時。被告及檢察官均有聲請權。此為院字第1356號解釋文。對此，原承審法官已明白解釋，抗告人原係犯刑法第169第1項之誣告罪，於法並不得易科罰金，而認原聲請此部分為無理由，抗告人不服，既已提出抗告，自應靜待審級救濟，且此為原承審法官之認事用法，屬審判核心，實無所謂執行職務有偏頗之虞，抗告人僅因見解不同，即任意指摘，難認有理。又抗告人認原承審法官對抗告人有嫌隙，並提出對原審101 年度聲字第2780號裁定之抗告補充理由狀㈠、㈡為證，然上開2狀所載：「…其法學之認知，…，更顯然欠缺通常一般人應有之智識水準，…，原裁定顯有看不懂中文之現象，連看不懂國字都可以當職於法院，則我國法院是否回歸到『不識字』都可以當判官的封建時代，連看不懂國字都可以到桃園地方法院，則桃園地方法院之管轄區域應是沒有法律存在之可言…」、「…，可見法學識極差，…」等文，均屬抗告人所書之補充理由，實難用之證明原承審法官對抗告人有何嫌隙。至於抗告人以原承審法官未自行迴避為由另主張：原承審法官與他造顯有相當情誼及親友關係云云。然本案並不合於刑事訴訟法第17條第8 款所規定應自行迴避之要件，已如前述，且抗告人亦未釋明原承審法官與他造有何相當情誼及親友關係，此部分應屬臆測，要無可採。是本案並不合於刑事訴訟法第18條聲請迴避之事由。綜上，抗告人之聲請，難認有理由，此外，本案復查無有何應依法迴避之事由，爰依刑事訴訟法第220條駁回聲請等語。

二、抗告意旨略以：援引聲請及歷次補充理由狀記載。㈠抗告人聲請黃裕民法官及陳宛瑜書記官迴避案件，經臺灣桃園地方法院102年度聲字第807號裁定駁回後，黃裕民法官及陳宛瑜書記官於前審101 年聲字第2780號裁定審理時，刻意以違法方式，侵害抗告人憲法上之身分自由權，蓋該裁定內容明確以聲明異議結案，且結論以「聲請人上開聲請自應向檢察官為之，聲請人誤向法院聲請，其聲請於法不合」等語，顯係以聲明異議結案，則其本案（臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第2502號），自不得為任何審酌。黃裕民法官及陳宛瑜書記官於前審裁定審理時，在裁定內容第3 點第㈡小點所謂：臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第2502號判決，刑法誣告罪依法不得易科罰金之罪，雖不符易科罰金規定，乃得依同條第3 項規定易服社會勞動，合於簡易判決處刑要件，是99年度桃簡字第2502號判決適用簡易程序於法無違等語，而駁回該聲請。㈡惟依罪刑法定及法律不溯及既往原則，本案97年10月即已提出背信告訴，當時並無「易服社會勞動」制度條文之規定，參之前開說明，依法本案即無「易服社會勞動」之適用，依法不得簡易判決。本案既為簡易判決，則依刑事訴訟法第449條第3項規定，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，而本案判決主文既未為緩刑之宣告或拘役罰金之諭知，並以簡易判決而為處刑，則依法自得易科罰金。抗告人於歷次聲請狀及補充理由狀，屢細述前案及本案不得適用簡易判決程序，且無審判權，然均未獲置理，執意以簡易程序結案並駁回聲請人聲請，足認黃裕民法官及陳宛瑜書記官執行職務之偏頗。㈢甚者，前案不得易科罰金亦不得易服社會勞動，已如前述，而黃裕民法官既於前案認本案係刑法誣告罪依法不得易科罰金，既不得易科罰金亦不得易服社會勞動，何以本案竟以簡易判決而為論罪科刑？㈣綜合前述，抗告人於前審裁定聲請時，即已開宗明義將院字第1356號解釋內容全文照引，惟黃裕民法官及陳宛瑜書記官仍故意違反該解釋內容，執意以「聲明異議」結案，足見其等執行職務之偏頗，對抗告人顯有嫌隙。爰請撤銷原裁定等語。

三、按法官有刑事訴訟法第17條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第2 款固有明定。其所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」者，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；並須以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。而當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限（最高法院19年抗字第285號、79年台抗字第318號、18年抗字第149 號判例意旨參照；其中79年台抗字第318 號判例業經最高法院以94年度第17次刑事庭會議決議訂正判例文字）。

四、經查，抗告人前因誣告案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第2502號判處有期徒刑4 月確定。嗣經抗告人就前開案件聲請易科罰金、易服社會勞動，101年7月19日經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第2780號裁定駁回。抗告人不服，提出抗告後，由本院於101年8月22日以101年度抗字第901號將原裁定撤銷發回臺灣桃園地方法院更行裁定。101年10月12日經臺灣桃園地方法院以101 年度聲更字第22號裁定聲請駁回，並由本院於101年11月28日以101年度抗字第1275號裁定抗回駁回確定，以上有各該裁定附卷可稽。緣抗告人另以臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第2502號案件未經宣告，亦未合法送達為由，向臺灣桃園地方法院提出異議，經臺灣桃園地方法院以102 年度聲字第11號受理在案。抗告人因認曾以臺灣桃園地方法院101 年度聲字第2780號裁定駁回抗告人聲請之法官及書記官，均有偏頗，應予迴避，而提出本件聲請迴避（臺灣桃園地方法院102年度聲字第807號）。抗告人雖就同一確定判決先後提出聲請，惟其聲請事項並不相同，並非刑事訴訟法第17條第8 款規定應自行迴避之「同一案件」更無所謂之何上、下級審級關係。再臺灣桃園地方法院101 年度聲字第2780號裁定雖經本院以101年度抗字第901撤銷在案，惟其理由在於對抗告人該案聲請性質究係提出諭知易科罰金、易服社會勞動之聲請，抑或對於檢察官聲請所為異議之認定，此外，未見原承辦法官有何刻意偏頗情事，此觀之抗告人前開聲請，嗣亦經駁回確定益明。此外，復無證據足認抗告人與該案承辦法官之間，有何故舊恩怨情事，自難僅以同一法官曾以另案裁定駁回抗告人之聲請，據為足以對其能否為公平裁判產生懷疑之具體事由。至於抗告意旨所指書記官則非臺灣桃園地方法院101 年度聲字第2780號案件

五、綜上，原裁定以抗告人所提迴避聲請，與刑事訴訟法第17條第8 款、第18條規定不符，而駁回其聲請，核無不合。抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿