臺灣高等法院103年度上易字第1023號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　103年度上易字第1023號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃建豪

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第2912號，中華民國103 年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度調偵字第2416號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、黃建豪與朱翔安原係軍中同袍，其於閒聊時得悉朱翔安之存款頗豐，迨至民國101 年10月、11月間退伍前夕，竟起意藉詞誘使朱翔安領款出借，供己退伍後得以購車、玩樂之用，詎其明知自己退伍後尚未覓得固定且高薪之工作，短期內無力償還鉅額借貸款項，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101 年10月、11月間之某日，在其位於新北市○○區○○○路000 巷00號1 樓住處內，以購車為由向朱翔安借款，復趁機要求朱翔安預付日後借住上址住處之房租，同時向朱翔安謊稱其擬放借高利貸，日後會分給所賺利息云云，要求朱翔安交付總額新臺幣（下同）600,000 元之現款，致朱翔安誤信為真，遂於101 年11月30日，前往址設新北市○○區○○路0 段0 ○0 號忠孝郵局，自其所開設之忠孝郵局帳號0000000-0000000 號帳戶內提領存款600,000 元後，當場交付現金100,000 元予陪同前往領款但不知情之黃建豪之母林怡君充作房租，餘款則攜回上址住處交予黃建豪，黃建豪於取得該筆款項後，除將其中約200,000 元用以購買車牌號碼00-0000 號馬自達廠牌自小客車外，餘款均供己前往酒店消費、玩樂花用殆盡。詎黃建豪竟食髓知味，承前為自己不法所有之意圖，接續於101 年12月1 日，在上址住處內，再度佯以欲為其胞弟購車為由向朱翔安借款，致朱翔安誤信為真，遂於同日下午6 時許，在該住處內，交付前揭忠孝郵局帳戶提款卡予黃建豪並告知密碼而授權其提款。黃建豪旋即於101 年12月2 日至同年月5 日間，接續利用如附表所示地點設置之自動櫃員機，持朱翔安交付之上開提款卡，提領前揭帳戶內存款合計172,000 元，亦均供己前往酒店消費、玩樂花費之用。嗣朱翔安之父朱文賀查悉上開帳戶內存款幾遭提領殆盡，遂質問朱翔安並帶同渠報案，經警調查後，朱翔安始知受騙。

二、案經朱翔安訴由新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力：

㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官於本院準備程序時明示同意有證據能力，被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。

㈡非供述證據部分：下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證之調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第33頁、第34頁反面、第75頁），堪認均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第75頁正、反面），核與證人即告訴人朱翔安指述情節大致相符（見偵卷第9 至22頁），並有附表編號1 所示被告於該時地操作自動櫃員機之監視錄影畫面翻拍照片3 張、告訴人上開忠孝郵局帳戶之查詢未印摺交易詳情（見偵卷第25至27頁）、被告稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第37至39頁反面）等證據附卷可稽，堪認被告於行為時確無償還借款之資力與意願，其上開任意性之自白核與事實相符。本案事證明確，被告詐欺取財之犯行均堪認定，應依法論科。

三、又按被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公佈，同年6 月20日生效，其法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。

四、查被告與告訴人原係軍中同袍，得悉告訴人之存款頗豐，明知自己客觀上並無償還鉅額借貸款項之資力，主觀上亦無償還之意願，猶基於為自己不法所有意圖，謊稱其擬放借高利貸，日後會分給所賺利息及所得資為還款方法，並以各項情由借款，對告訴人施用詐術；告訴人因軍中同袍情誼所生信任，陷於錯誤，而交付被告總額600,000元之現款；被告復承前不法所有意圖，接續偽以為其胞弟購車、日後將以其所從事獲利頗豐之高利貸所得還款詐術，致告訴人陷於錯誤而交付提款卡並授權其提領帳戶內172,000元得手（起訴書另誤贅載被告於101年12月2日在臺北市中山區錦州街口之某便利商店內提領該帳戶存款60,000元，應予更正）。核其所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後向告訴人詐欺取財之舉，其犯罪時間極為密接，手法亦屬相同，且係侵害同一被害人之財產法益，顯見其主觀上係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀在，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯，應僅論以一詐欺取財罪。

五、原審同此認定，依（修正前）刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段予以論罪科刑，並審酌被告年輕力壯，不思循正當途徑賺取錢財，竟利用告訴人對其之信賴關係，巧立名目向渠借款，用於個人購車、酒店消費等享樂花用，造成告訴人多年積蓄全無，所為殊值非難及犯後態度，更未償還告訴人分文，兼衡其平日素行（參卷附本院被告前案紀錄表之記載）、智識程度（國中畢業）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月，核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。至原審雖未及審酌比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較修正前後刑法第339 條之規定，惟適用法律並無違誤，不予撤銷，附此敘明。

六、檢察官循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告罔顧與告訴人情誼，利用告訴人之信賴，接續詐欺告訴人致損失77萬2000元，且犯後未與告訴人和解並賠償損害；被告否認犯行之供述前後矛盾，犯後態度顯然不佳，原審量處有期徒刑7 月顯違反量刑之內部性界限等語。然按刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可（最高法院98年度台上字第7930號刑事判決意旨參照）。查被告所犯本件詐欺之罪行，業經原審一一審酌卷證認定綦詳；況其嗣且於本院審理時坦認犯行不諱（見本院卷第74頁反面至75頁），尚不得執其前曾執詞辯解一端，而特予從重量刑。再按關於刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原審業已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各款事由而為量刑，以及被告施用詐術之內容、情節以觀，亦認原審所量處之刑度與罪責程度尚屬相稱，尚無濫用自由裁量之權限，或有何失出，尚難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告為掩飾其以前揭手法向朱翔安詐財之行為，乃教唆朱翔安（同案被告朱翔安另經原審以其犯未指定犯人誣告罪，判處拘役20日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定）先後於101 年12月10日下午4 時30分許、同日晚間8 時37分許及101 年12月17日中午12時37分許，向新北市政府警察局三重分局厚德派出所員警報案，佯稱遭網路上姓名、年籍不詳、綽號「小薇」之女子假藉投資理財而詐騙上開款項，事後「小薇」之女子又趁其整理包包之際，竊取前揭帳戶之提款卡、密碼，並盜領上開款項，欲使「小薇」受刑事追訴，因認被告涉犯刑法第29條第1 項、第171 條第1項之教唆未指定犯人誣告之罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉有教唆未指定犯人誣告之罪嫌，無非係以：

㈠證人即同案被告朱翔安於警詢及偵查中之供述；㈡內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局三重分局厚德派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1件、前揭警詢筆錄3 份、新北市政府警察局三重分局厚德派出所警員蔡昇運之職務報告1 紙等資為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按所謂教唆犯，係對於有責任能力之特定人，於其無犯意或犯意尚未確定之際，教唆其實行犯罪（最高法院70年上字第4082號判例意旨參照）。

四、訊據被告堅決否認有何教唆誣告之犯行，辯稱：伊沒有要朱翔安掰出「小薇」其人，也沒有叫他報警，當時有跟朱翔安說要不要照實跟渠父親講，伊也不知道朱翔安為什麼要這樣講，伊不知朱翔安去報警，是迄警察找伊才知此節。後來伊到警察局時，伊也有照實跟警察陳述從頭到尾均無「小薇」其人、錢均是伊取走等語。經查：

㈠同案被告朱翔安前於101年12月10日下午4時30分許，向新北市政府警察局三重分局厚德派出所警員蔡昇運謊稱其遭綽號「小薇」之女性網友以投資理財為由詐騙現金600,000 元並竊取上開忠孝郵局提款卡後，盜領帳戶內存款等不實事項；繼於同日晚間8時37分許、101年12月17日中午12時37分許，再度接受警員蔡昇運詢問時，仍稱遭綽號「小薇」之女性網友詐財及盜領存款等情節，以此方式而向有偵查權限之警察機關虛捏誣指「小薇」涉犯詐欺取財、竊盜之罪嫌等事實，業據其於警詢、偵訊、原審供明在卷（見偵卷第9至14 頁、第47至49頁；原審卷第132頁），且有調查筆錄3份、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局三重分局厚德派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1件、警員蔡昇運出具之職務報告1份附卷可稽（見偵卷第3至8頁、第28至30頁），經原審法院處拘役20 日確定，亦有判決一份在卷可稽，此部分事實首堪認定。

㈡同案被告朱翔安上揭不實說詞，固係依被告教導之內容向警陳述，然此節是否足堪認定被告之教唆犯行，容非無疑。此觀同案被告朱翔安於警詢時即陳稱：被告沒有要伊以遭綽號「小薇」之女性網友詐財這套說詞來向警方報案，渠只是要伊以這套說詞來應付家人等語（見偵卷第11頁）；復於偵查中陳稱：被告跟伊家人說伊在網路上認識一個女生，又說伊被那個女生騙錢，但實際上不是這樣，所以伊父親就帶伊去警察局報案等語（見偵卷第47頁）；又於原審審理時稱：去三重分局是因覺得事情怪怪的，所以才和父親及哥哥去報案。被告向伊借錢時，有跟伊講過不可以說實話，不然伊和渠二人都會有事，因為軍中不能有金錢往來，有一天伊收假回營區時，伊父親和伊胞兄到營區門口找伊，當時被告拉著伊胞兄到旁邊跟渠說女網友的事情，後來伊胞兄就衝過來問伊那個女生叫什麼名字，伊也不敢說實話，就照著講女網友的事情，當時副連長在門口看到伊等，走出來問伊等是怎麼回事，渠說要用電話聯絡營長，營長就建議伊等去報警，此時被告已經離開了，被告並沒有告訴伊做筆錄時應該要怎麼說，渠應該是一直到警察通知做筆錄時，才知道伊去報案了等語（見原審卷第131頁反面至134頁）。則依同案被告朱翔安所供，堪認被告充其量應僅示意其以「遭女性網友詐財」之說詞來應付渠家人、軍中長官之質問，並無唆使其向警方報案之行為或犯意。證人即同案被告朱翔安之父朱文賀於原審審理時亦證稱：伊發現朱翔安帳戶內沒有錢後，本來一直找不到朱翔安，後來電話通了，朱翔安說渠學長載渠回營區，已經到半路了，所伊和朱翔安之胞兄、阿姨就到營區去堵朱翔安，當時被告說朱翔安的錢是被一個叫「小薇」的騙走了；問朱翔安，朱翔安也說是「小薇」，但朱翔安之胞兄認為錢是被告騙走的，可是被告還是極力撇清，加上當時已經很晚了，朱翔安歸營快要逾時了，所以朱翔安就先回營區，當時好像沒有提到要報案之事，之後是伊決定要報警，就等朱翔安放假，再帶渠去報案等語（見原審卷第136至137頁），亦堪認被告固有在同案被告朱翔安服役單位之營區門口，向其父兄表示朱翔安係遭綽號「小薇」之女性網友詐騙等節，但斯時尚無人提及報警處理之事。而同案被告朱翔安前往報案，實係出於其不知情之父朱文賀之決意，嗣同案被告朱翔安又續以錢財遭綽號「小薇」之女性網友詐騙等情節說明錢財去向，始由警記明筆錄在卷，則同案被告朱翔安所為顯已逸脫被告本意，亦非被告之決意所得支配。又被告虛設上揭說詞之目的，原在於隱匿其詐欺取財犯行，避免軍中長官及同案被告朱翔安家人察覺向其追究，同案被告朱翔安嗣向警察報案並以此說詞為其掩飾，亦非其當時可以預見。綜上均徵被告當無意教唆同案被告朱翔安向有偵查犯罪權限之警察機關誣告犯罪，是其堅詞否認有教唆誣告之行為，尚非無稽。

㈢上訴意旨固以證人即同案被告朱翔安之父朱文賀於原審審理時所證：朱翔安在電話中說60萬是被學長借走，回到營區，朱翔安之兄見被告從車裡走出，就想要打他，副連長也從營區走出來，被告就向其等解釋說朱翔安的錢被「小薇」騙走，伊覺得網路詐騙要報警，讓警去查等語（見原審卷第136至137 頁），藉此欲證明被告並非不能查悉朱翔安之父親及兄長對朱翔安遭詐騙一事之態度，及擬報警處理之意圖。然此事實究仍不能證明被告具有教唆同案被告朱翔安至警局申告上開虛構事實之犯意，畢竟被告自己詐財在先，顯亦不願進一步惹起事端，或因同案被告朱翔安或其家人報警，促使警方發動偵查反致案情曝光。公訴人以此說明被告仍具教唆故意及行為，仍非可採。至同案被告朱翔安於警詢時固曾稱：根本沒有小薇這個女生，是被告教伊這麼說的等語（見偵卷第9 頁反面），固屬實情，惟被告教導此一說詞，既非基於使其向偵查機關誣指他人犯罪之犯意所為，究與未指定誣告罪之「向該管公務員誣告」之要件有間，尚不足為不利被告之認定。

㈣綜上，卷存證據尚不足以證明被告有何教唆同案被告朱翔安至警局申告「小薇」犯行之犯意及行為。原審因認被告被訴刑法第171 條第1 項之未指定犯人誣告罪，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，因而就被告被訴教唆未指定犯人誣告部分諭知無罪，已於判決敘明理由及所憑之證據，尚與一般社會大眾認知之經驗法則或論理法則無違。檢察官上訴意旨所陳各節，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，其所提出之各項證據，亦無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告教唆未指定犯人誣告之犯行，又未於本院審理時進一步提出新事證，不能使本院形成被告此部分有罪之心證，其上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。