臺灣高等法院103年度上易字第1195號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1195號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡利郎

指定辯護人

許華雄律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第182號、第682號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第17452號；追加起訴案號：同署102年度偵字第11136號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、蔡利郎係基隆市○○區○○○路000巷00弄00號大台北區瓦斯設備行之實際負責人，其明知大台北區瓦斯設備行之公司名稱易與大台北區瓦斯股份有限公司（下稱大台北區瓦斯公司，即一般消費者都慣稱之大台北瓦斯公司）混淆，且其所販售之商品、服務，與大台北區瓦斯公司無關，竟意圖為自己不法之所有，而為下述詐騙行為：

一、蔡利郎先至臺北市○○區○○街000巷0弄0號3樓之魏嫺瑩之住處公寓門口一樓張貼「大台北區瓦斯設備服務通知」，使他人誤認為大台北區瓦斯公司所為或有所關連。復於民國101年7月13日下午1時許，持大台北區瓦斯設備行之職務證，前往魏嫺瑩之住處，佯稱其為大台北區瓦斯公司之人員，檢測熱水器與瓦斯管線，並詐稱該接頭漏氣須更換，並須安裝瓦斯自動遮斷器云云，致魏嫺瑩陷於錯誤，誤信為大台北區瓦斯公司員工所為換裝建議，且所換裝者亦為該公司產品，日後將由該公司負責維護修理，而同意安裝該瓦斯自動遮斷器，並交付現金新臺幣(下同)2,900元予蔡利郎。

二、蔡利郎又於101年7月19日上午11時許，再以同一方式，前往臺北市○○區○○街00巷0弄0號2樓之洪金葉及其子高世憲之住處，以同一詐騙之手法，致洪金葉誤信，陷於錯誤，而讓蔡利郎更換瓦斯自動遮斷器(已扣案)，並當場交付現金2,900元予蔡利郎。

三、蔡利郎又於102年4月間至臺北市大安區龍泉里一帶於各公寓大門口張貼「大台北區瓦斯設備服務通知」，復冒充大台北瓦斯公司人員逐戶以檢查瓦斯為由進入住家。102年4月8日至10日間，蔡利郎至臺北市○○區○○街0巷00號2樓（起訴書誤載為仁愛路3段2號）莊文宜之住處，以上開詐騙方式，致使莊文宜陷於錯誤，而讓蔡利郎更換瓦斯自動遮斷器，並當場交付現金2,900元予蔡利郎。

貳、案經臺北市政府警察局信義分局及大安分局，分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人魏嫺瑩、洪金葉、莊文宜警詢中陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，被告於原審既爭執證人魏嫺瑩、洪金葉、莊宜文於警詢中陳述之證據能力，證人魏嫺瑩、洪金葉、莊文宜警詢中之證述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，此部分自無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、辯護人及被告，除證人魏嫺瑩、洪金葉、莊文宜於警詢陳述外，對於本判決後述所引用供述證據之證據能力均已表示無意見，且迄於言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

三、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力並不爭執，自應認均有證據能力。

貳、實體認定部分：

一、訊據被告蔡利郎矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：其未到莊文宜住處更換瓦斯遮斷器及收取金錢；雖有至魏嫺瑩、洪金葉住處檢測瓦斯，並推銷瓦斯自動遮斷器，向各收取2,900元，惟均出示「大台北區瓦斯設備行」之證件，係經同意後，才裝設瓦斯自動遮斷器，為合法之推銷手法，並非詐欺云云。

二、經查：

(一)被告為基隆市○○區○○○路000巷00弄00號大台北區瓦斯設備行之實際負責人，並在魏嫺瑩、洪金葉住處樓下張貼大台北區瓦斯設備服務通知單，並至其等住處時檢測熱水器及瓦斯管線，且當場推銷瓦斯自動遮斷器，復均向其2人各收受2,900元等情，業據被告自承在卷(見原審卷第81頁背面至第82頁、第186頁正背面)。復經證人魏嫺瑩於偵查中、證人洪金葉於偵查及原審審理時證述明確(見101年度偵字第17452號卷《下稱偵卷》第49頁至第52頁、原審卷第175頁背面至第179頁背面)。並有被告制服照片、魏嫺瑩與洪金葉之子高世憲簽名之大台北區瓦斯設備申購單、洪金葉指認被告之照片、101年7月18日大台北區瓦斯設備服務通知單、魏嫺瑩住家大門照片、被告提供之空白申購單、檢測器、監視器翻拍等照片等在卷可證(見原審102年度易字第682號卷第28頁、偵卷第19頁、第25頁、第28頁、第20頁、第21頁至第23頁)。另有洪金葉於原審審理中作證時庭呈經被告同意扣案之瓦斯自動遮斷器為憑(該遮斷器乃被告安裝後由大台北區瓦斯公司拆下，洪金葉當庭歸還被告)。

(二)被告另坦承曾至臺北市大安區龍泉里張貼大台北區瓦斯設備服務通知單，亦至該區行銷產品等情(見原審卷第145頁背面至第146頁背面)，並有102年4月16日大台北區瓦斯設備服務通知、監視器翻拍畫面等附卷可證(見102年度偵字第11136號卷第13頁、第14頁、第45頁)。證人台北市大安區龍泉里里長龎維良亦於偵查及原審證述被告確有至臺北市大安區龍泉里張貼大台北瓦斯設備服務通知。有很多里民於102年4月向我反映有詐騙集團張貼不實瓦斯廣告，並藉由瓦斯檢查之名義，進入里民家中後，因檢測會發出聲響，故安裝瓦斯自動遮斷器，價格為2,900元等語(見102年度偵字第11136號卷第48頁、第49頁、原審卷第180頁背面至第181頁)。並提出監視畫面(見102年度偵字第11136號卷第13頁、第14頁)，該影中人確為被告無訛。證人即被害人莊文宜於檢察官偵查中具結證稱：我被被告詐騙，係102年4月初即8號至10號間，當時有1人身穿深藍色衣服之工作人員，稱其為大台北區瓦斯公司之員工，要做瓦斯檢查，我相信他是大台北瓦斯公司的人，所以讓其進入後，該人拿著儀器檢測熱水器時，該儀器發出聲響並稱有漏氣，須裝開關安全閥，價金為2,900元，於檢察官提示被告照片後，明確指認被告即為至其住處之人(見102年度偵字第11136號卷第47頁至第49頁)。被害人莊文宜與被告素不相識，並無誣指被告之動機，且具結指證自陷偽證之理。至於原審依莊文宜與法院書記官通話之公務電話紀錄，以莊文宜電話中改稱：當日至其住處者臉比較黑，身穿制服是深藍色制服，但被告臉沒有這樣黑，被告制服是淺藍色云云(見原審卷第155頁公務電話記錄)，認至莊文宜處詐欺者，並非被告。惟莊文宜打電話給法院，由原審書記官接聽，當時係被告找至莊文宜住處，莊文宜在被告擅自闖至其住家，又在其身旁，在本人、家人均受威下，致電法院，表示不要追究被告責任，務必不要傳喚出庭，所述自本件應以證人莊文宜於檢察官作證時所陳述為可採。足證被告確有至莊文宜家以上開方式更換瓦斯遮斷器，並收取金錢。

(三)證人魏嫺瑩復於偵查中證稱：被告於101年7月13日下午1點表明其為大台北區瓦斯公司之人員，且手中拿了瓦斯檢測器檢測瓦斯，並稱瓦斯漏氣故須更換，我雖覺奇怪，並問被告可否等其先生回家再做決定。但被告稱不行，因為要安排時間並告知更換須2,900元。我跟被告表示才剛換過瓦斯接頭，不可能那樣快壞掉。但後來仍讓被告更換接頭並交付金錢。事後有聽到廣播說注意詐騙，打電話到大台北區瓦斯設備行確認有被告此人，然直至我先生回家看被告給的單據才發現被告並非大台北區瓦斯公司之人員，且大台北區瓦斯公司之人員不會當場收費等語明確(見偵卷第49頁、第50頁)。證人洪金葉於偵查及原審審理時均證稱：我家樓下有貼壹張黃色的紙，認為就是大台北區瓦斯公司之人員貼的。後來不知道過幾天，被告在樓下按門鈴，說瓦斯檢查。我以為是大台北區瓦斯公司要檢查，所以就開門讓被告進來，被告身上也有掛一個牌子，但未看清楚牌子上寫什麼，被告並未跟我表明他是大台北區瓦斯設備行，而非一般人所熟知的大台北區瓦斯公司的員工。被告進來我住處之後說要檢查瓦斯，被告就走過去拿壹支長長的東西穿進去檢測有無漏氣，被告就稱瓦斯漏氣，我有跟被告說這個才裝設沒有多久，惟被告稱就算沒有裝很久，一旦照到太陽，瓦斯塑膠的頭還是會壞掉。被告就問要不要換，價錢是2,900元，我有質問為何這樣貴。但被告稱因為有保險，所以比較貴，經我質問何以不是在帳單中收費，被告即稱因為有幾千萬元保險，所以要收現金，我就把2,900元當場交給被告，並由我兒子高世憲簽收被告交付之大台北區瓦斯設備申購單。另被告並未跟我說明大台北區瓦斯公司才會在帳單中收取應收費用及被告之公司是收現金。被告裝好的第二天因我叫大台北區瓦斯公司的人員到家裡檢查瓦斯是否有漏氣，但他們說並未壞掉，就將原先的頭裝回去，並且把被告裝的取下來。我在被告當時裝設前後並未察覺瓦斯有漏氣之味道等語(見偵卷第51頁、第52頁、原審卷第175頁背面至第179頁)，復有大台北區瓦斯公司102年3月22日（102）北瓦文展西字第00540號函及所附用戶天然氣內管線定期檢查紀錄表、用戶服務表、102年5月14日（102）北瓦文展西字第00856號函及所附用戶天然氣內管線定期檢查紀錄表、用戶服務簽帳暨臨時作業單、102年6月7日（102）北瓦文展西字第01065號函及所附用戶管線定期檢查通知單、102年6月17日（102）北瓦文展西字第01128號函在卷可徵(見原審卷第74頁至第78頁、第89頁至第90頁、第104頁、102年度偵字第11136號卷第55頁)。被告係以大台北區瓦斯公司之名義進入其等住處，亦未告知大台北區瓦斯公司與大台北區瓦斯設備行之差別。且魏嫺瑩、洪金葉、莊文宜如察覺被告與大台北區瓦斯公司並無關連，其等自無須事後再向大台北區瓦斯設備行或大台北區瓦斯公司確認，並報警追查，被害人主觀上確有因為交易對象之認知錯誤而受騙之事實。再觀諸大台北區瓦斯公司上開函文內容，均載明瓦斯均經定期安全檢查，並無異常，而大台北區瓦斯設備行之服務通知均與大台北區瓦斯公司無涉，且該公司為供氣公司，所採用之遮斷開關符合法令規定，一般市售之瓦斯遮斷器是否符合國家標準未明，該公司原則上不建議客戶採用一般市售之瓦斯遮斷器等旨甚明，足認其被害人之瓦斯用具並無漏氣，或達須更換設備之程度，且被告遇用戶質疑收費方式時，以無關之保險加以搪塞，被告確有故意混淆用戶，佯以大台北區瓦斯公司人員，使其等同意其入內檢查瓦斯管線，再佯稱瓦斯管線漏氣，需要更換瓦斯遮斷器，致使被害人陷於錯誤，有施用詐術行為，而交付現金予被告。

(四)被告雖辯稱有知其為大台北區瓦斯設備行，且安裝之瓦斯自動遮斷器產品品質並無問題，均有保固云云，並提出第一產物保險股份有限公司保險單、基隆市政府100年3月3日基府產商字第0000000000號函、100年5月17日基府產商字第0000000000號函、商業登記抄本、被告之臺北市政府產業發展局氣體燃料導管裝管技工考驗合格證明書、瓦斯安全管接頭說明書為證(見102年度偵字第11136號卷第18頁至第21頁、原審卷第21頁至第25頁、第52頁至第57頁)。然被告並未表明為大台北區瓦斯公司之人員，且未告知係大台北區瓦斯設備行，業據魏嫺瑩、洪金葉、莊文宜證述綦詳。是被告自係基於利用一般消費者信賴大台北區瓦斯公司之心態，進而達成其行銷產品之目的。況大台北區瓦斯公司102年3月22日（102）北瓦文展西字第00540號函及所附用戶天然氣內管線定期檢查紀錄表、用戶服務表，被害人洪金葉於發現被告並非大台北區瓦斯公司員工後，即刻請大台北區瓦斯公司派員拆除等情觀之，益徵被害人當初依被告建議更換瓦斯自動遮斷器確非信賴其產品品質之優良，即便被告願意提供售後服務，仍係奠基於如係大台北區瓦斯公司提供之服務始願接受甚明。再者，被告固辯稱有張貼瓦斯服務通知單，且申購單上亦有留下電話可聯絡供人求證云云。惟細觀大台北區瓦斯設備行所張貼之瓦斯服務通知單，紙張顏色為粉紅色，與一般瓦斯公司例行性用戶檢查通知單之色系相仿，該服務通知單之標題雖載有大台北區瓦斯設備字樣，但與大台北瓦斯公司相近似，且一般社會大眾既非大台北區瓦斯公司內部人員，實無從由細部差異予以辨別。況依其內容臚列方式為「承蒙使用本行瓦斯開關設備，深表謝意，現為貴府使用瓦斯安全起見，謹訂於○月○日上午10:00~12:30、下午1:00~5:30派員趨府實施軟管線安全服務工作，希屆時賜予合作」等情。被告既自承張貼上開通知單，極易使人誤解此係出於大台北區瓦斯公司所提供已裝設該公司瓦斯設備用戶之例行性檢查服務，尤其承蒙使用本行瓦斯開關設備之用語最為明顯。再由大台北區瓦斯設備行通知單上方所蓋用之「大台北區瓦斯設備行」篆體方章，一般人倘未仔細觀看，自無從辨識。另由被告填寫交付予被害人之申購單亦未載明公司行號名稱，僅於上方記載「大台北區瓦斯設備申購單」等字樣，並於上方蓋有不易辨識之「大台北區瓦斯設備行」篆體方章，均係使人誤認，「大台北區瓦斯設備行」與「大台北瓦斯股份有限公司」之名稱相近，顯見被告有利用足使大眾混淆之名稱，使被害人誤認其為大台北區瓦斯公司員工，而同意其入內檢查瓦斯管線並因而同意換裝設備。此亦經公平交易委員會公處字第102201號處分書同此認定(見原審卷第195頁以下)可供參酌。

(五)至被告原審辯護人稱瓦斯自動遮斷器收費2,900元，其成本為400元，須再加計軟管及保固責任，故其收費並未顯不相當云云。並未提供相關證據以確認，況被告係佯以大台北區瓦斯公司之名義，並使消費者混淆誤認其身分，並假藉以瓦斯安全檢查名義，未表示實係推銷瓦斯安全器材情況下使其入內檢查瓦斯管線推銷產品，被告詐欺支出之成本並不足以解免其刑責。

三、綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、被告之罪責：

一、被告犯罪行為後，刑法第339條第1項詐欺罪，業於103年6月18日修正公布，原法定刑為5年以下有期徒刑，拘役或科或併科1千元以下罰金（提高為新台幣3萬元）。修正後法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金。經比較結果，以行為時舊法有利於被告，應適用修正前行為時舊法。

二、核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告前後所犯該三罪，犯意各別，行為及被害法益均不同，自應分論併罰。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審對被告詐欺魏嫺瑩、洪金葉部分，為有罪科刑之判決，固非無見。惟被告所犯詐欺罪，業經修正公布，原審未及比較新舊法之適用，尚有未洽。又被告詐欺莊文宜部分，原審未詳予研求，遽為無罪之判決，自嫌欠洽，而無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認詐欺魏嫺瑩、洪金葉，固不足採，公訴人上訴指摘原判決無罪部分不當，為有理由，且原判決有罪部分，既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告曾於93年間假冒瓦斯公司詐騙他人，經臺灣板橋地方法院(已改制為臺灣新北地方法院)93年度簡字第3108號判決判處拘役30日，其不知悔改，故技重施，另以同一方式詐欺，也經本院103年上易字第383號判處有期徒刑4月確定，有本院前案紀錄表及上開判決在卷可稽，犯後又始終認為其行銷手法正當，並無違法之處，惟念被告已與洪金葉、魏嫺瑩和解賠償損害，有原審審判筆錄、和解契約書附卷可徵(見原審卷第175頁、第209頁)，另未與莊文宜為和解，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、情節及其為國中畢業之智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，各量處如主第二項文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。

三、被害人洪金葉庭與被告和解，接受賠償提出之瓦斯自動遮斷器1支，交還被告，由法院扣案，屬被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、刑法第51條第5款、第41 條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。