臺灣高等法院103年度上易字第915號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第915號

上訴人

即被告

蔡俊良

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審易字第119號，中華民國103年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1757號、第2054號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡俊良前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第755號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第5390號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內之同年再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1615號裁定施以強制戒治，該次施用毒品案件復經同法院以88年度易字第1379號判決處有期徒刑6月確定；嗣於90年間因施用毒品及偽造文書案件，經同法院以90年度易字第365號判決處有期徒刑7月、7月，應執行刑有期徒刑1年確定；另因施用毒品案件，經同法院以94年度易緝字第54號判決處有期徒刑8月確定（上開案件均已執行完畢）；於95年間又因施用第二級毒品案件，經同法院以95年度易字第1177號判決處有期徒刑10月確定，經減刑為有期徒刑5月，再因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同法院以96年度訴字第1076號分別判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；復因施用第二級毒品案件，經同法院以97年度易字第950號判決處有期徒刑10月，由本院以97年度上易字第2934號駁回上訴後確定，又因2次竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度審易字第47號分別判決處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑1年確定，前揭有期徒刑7月、7月、10月、4月、6月，亦經同法院以98年度聲字第1859號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年4月確定；再因施用第二級毒品案件，經同法院以97年度審易字第103號判決處有期徒刑11月確定，上開應執行有期徒刑5月、2年4月、11月接續執行，於100年9月8日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至100年12月8日刑期屆滿未經撤銷假釋而論以已執行完畢（於本案構成累犯）；又因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以102年度審易字第237號、1326號判決處有期徒刑1年、4月確定，並經同法院以103年度聲字第65號裁定應執行有期徒刑1年3月確定（執行中）。詎蔡俊良仍不知悔改，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之故意，於：

(一)102年6月7日某時許，在其新北市○○區○○○路000○00號8樓之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸入其所產生煙霧之方式施用甲基安非他命1次。嗣於102年6月11日21時3分許，因友人交通事故到警局，經其同意由警方採其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情；

(二)102年9月30日某時許，在其上址住處，以上揭方式施用甲基安非他命1次，嗣於102年10月2日3時50分許，在新北市○○區○○路0段000號前因另案遭通緝為警緝獲到案，於為警查悉前，向警方坦承施用第二級毒品犯行，且同意採尿送驗，而願接受裁判，因而查得其犯行。

二、案經新北市政府警察局永和分局、汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對其於上揭時間、地點，以前述方式施用第二級毒品甲基安非他命之事實，於偵查、原審及本院訊問時均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1757號卷，下稱毒偵字一卷，第82頁、同檢察署102年度毒偵字第2054號，下稱毒偵字二卷，第7頁、第62頁、原審卷第39頁反面、第41頁反面、本院卷第37頁反面、第55頁反面），其於102年6月11日、同年10月2日為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認結果，均呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北縣政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表（檢體編號：F0000000）、新北縣政府警察局汐止分局移送毒品危害防制條例案件人犯尿液檢體編號對照表（檢體編號：M0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年6月28日、102年10月15日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見毒偵字一卷第11-12頁、毒偵字二卷第10-11頁），俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告2次施用甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，均應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告就事實欄一（二）施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，係於為警緝獲後，尚不知其本次施用第二級毒品犯行前，主動告知其於102年9月30日施用第二級毒品等情，業據證人即警員黃偉翔證述明確（見本院卷第53頁），核與卷附警詢筆錄之記載相符（見毒偵字二卷第7頁），是被告此部分犯行符合對於未發覺之罪自首而受裁判之自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依規定先加後減之。至被告於事實欄一（一）施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，雖亦於警方採尿送驗前警方詢問時坦承曾施用甲基安非他命，惟被告係於102年6月11日於警局製作筆錄及採驗尿液，而其卻陳述曾於102年6月3日在汐止區住所施用甲基安非他命等語（見毒偵字卷一第8頁），參酌行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示指出，甲基安非他命經口服投予後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，被告於102年6月11日排放尿液之呈甲基安非他命陽性反應，應係採尿時回溯4日，即同年月7日後施用甲基安非他命所致。又被告於本院審理時，亦確自承伊係於102年6月7日某時在伊住所施用甲基安非他命1次等語（見本院卷第55頁反面）。是被告於該次檢驗機構確認其尿液檢體呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應前，雖供述其102年6月3日施用甲基安非他命行為，然並未供出其於102年6月11日採尿時回溯4日期間內之施用第二級毒品犯行，因此被告就本次第二級毒品犯行之供述核與自首要件不合，附此敘明。

四、原審認被告事實欄一（一）之施用第二級毒品犯行部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項之規定，及審酌被告施用毒品之犯行，屬自戕行為，未侵害他人權益，然其前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶不思戒絕革除惡習，再為本次施用第二級毒品犯行，顯未因前所受之觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，兼衡其犯後坦承犯行態度良好，並其各次犯罪之動機、目的、手段、品行、國中畢業之智識程度，及被告最近1次因施用第二級毒品犯行，經法院判決處有期徒刑1年確定在案等一切情狀，量處有期徒刑1年1月，其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨主張自首云云，為無理由，業經說明如前，被告此部分上訴，應予駁回。

五、另原判決就事實欄一（二）被告施用第二級毒品犯行部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告此部分犯行符合自首之規定，已如前述，原審未依自首減輕其刑，即有未洽。被告執以提起上訴，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告有如犯罪事實欄所述之施用毒品前科紀錄，並經執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令規定而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與前述駁回上訴部分，並定應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款之規定，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。