臺灣高等法院103年度聲再字第312號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　103年度聲再字第312號

　再審聲請人

即受判決人

謝忠利

上列再審聲請人即受判決人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院102年度上訴字第2926號，中華民國102年12月26日第二審判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院102年度訴字第189號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第23304號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本案有下述確實之新證據未經審酌，請求依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審：（一）本案原確定判決係以聲請人謝忠利（下稱聲請人）學歷作為准否緩刑宣告之重要依據，另參照與本案事實相同之新竹地方法院102年度訴字第89號判決，該案購買槍枝之被告則經法院判決准許緩刑5年，准許緩刑之重要理由為被告僅有高職學歷，智識未足。然聲請人之學歷為私立開明工業家事職業學校，此一重要事證係於第二審判決前存在，未經第二審法院發現而加以調查審酌，此一事證應屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據。（二）按憲法明文揭櫫平等原則，亦即相同事實之案件，在法律上應為相同之處理，對於相同基礎事實之當事人，國家不應為無正當事由之差別待遇，查新竹地方法院102年度訴字第89號判決之被告與聲請人均係向曾智弘（即「綠茶」）購入槍彈之人，而新竹地方法院上開判決准予被告緩刑，其准與緩刑之理由聲請人亦完全符合，依前述憲法平等原則，本案實不應有不同之「差別待遇」。原確定判決對此一事實完全視若未見，亦未交待捨棄不用之理由，顯係根本漏未審酌。（三）本案審理程序中，聲請人之父親罹癌、胞弟亦甫過世，原確定判決對於上開證據事實，亦漏未調查審酌。為此，懇請 鈞院酌審一切情形，准予本案再審之聲請，並宣告緩刑云云。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不知，事後始經發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例參照）；該所謂發現確實之新證據，係指就證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年台抗字第2號判例參照）；又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年台抗字第102號判例、100年度台抗字第373號裁定參照）。

三、原確定判決係以聲請人之供述、聲請人與少年曾ＯＯ之通訊監察譯文、證人曾ＯＯ之證詞、內政部警政署刑事警察局101年12月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年5月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書，及扣案之槍枝、子彈等各項證據，相互勾稽，為綜合判斷，認定聲請人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，又聲請人以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，業於理由欄內詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則。聲請人固提出上開證據，指摘原審未予審酌，致未諭知緩刑云云，惟按刑之量定及是否諭知緩刑，乃法官之權責，法院應依職權為之，法官於科刑時既已注意刑法第57條規定之事項審酌一切情狀，而為法定刑範圍內衡量刑度，自屬適法，聲請人徒以他案被告受有緩刑諭知為例，比附攀引他案量刑，核係對原法院定執行刑裁量權之適法行使任意指摘，自無足採。況聲請人所爭執應受緩刑之宣告，與犯罪成立與否無涉，既不能動搖原確定判決認聲請人係成立未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，使聲請人受輕於原確定判決所認定「罪名」之判決，揆諸上開說明，自不能據為刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。

四、綜據上述，上開聲請人所指之證據，既與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「確實新證據」之要件不合，因認本件聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。