臺灣高等法院103年度聲字第2621號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 103年度聲字第2621號

聲請人

即被告

侯西峰

上列聲請人因本院103 年度上易字第1446號背信案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人即被告侯西峰所涉臺灣臺北地方法院102 年度金易更㈡字第1 號背信案件，經判決被告無罪，檢察官上訴後，現繫屬本院103 年度上易字第1446號審理中，受命法官為梁耀鑌。惟本件為前中央票券股份有限公司總經理陳冠綸涉嫌不法授信背信案，被告是否與陳冠綸有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係，與相關授信案是否有不法之情形。而臺灣臺北地方法院89年度易字第151 號陳冠綸背信案件之審理裁判之法官即為本件受命法官梁耀鑌。上開臺灣臺北地方法院89年度易字第151 號判決之被告雖僅有陳冠綸1 人，經審理後判決載有「渠就非法核貸予國揚、新巨群及羅傑等集團旗下公司之部分與丁○○、陳德福、丙○○〈即本件被告侯西峰〉、乙○○、壬○○等人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」等文字，嗣該案確定後，檢察官即據此將被告侯西峰起訴，顯然法官梁耀鑌為本件之告發人地位。上開陳冠綸涉嫌背信案內容已認定本件被告侯西峰為共同正犯，相關授信案為不法，該案與本件顯為同一案件，法官梁耀鑌為該案之裁判法官，自係為曾參與前審之裁判者，而有刑事訴訟法第17條第6 款、第8 款應自行迴避，爰依法聲請迴避」等語。

二、按推事於該管案件有曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者；推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，刑事訴訟法第17條第6 款、第8 款定有明文。又「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」刑事訴訟法第18條亦定有明文。刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言；又民事訴訟法第32條第7 款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。（司法院大法官會議釋字第178 號、第256 號解釋參照）。再按刑事訴訟法第17條第8 款所謂法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行職務而言。如原審法官係參與已判決確定之共犯之裁判，而非參與上訴人所不服之第一審裁判，自不在應自行迴避之列（最高法院75年度台上字第6638號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠本件聲請人即被告侯西峰因背信案件，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第24281 號、第24362 號起訴，由原審法院以99年度金重易字第2 號判決免訴後，檢察官不服提起上訴，嗣經本院以99年度上易字第1721號判決撤銷原判決，發回原審法院，再經原審以99年度金易更㈠字第1 號判決免訴後，檢察官不服提起上訴，復經本院以101 年度上易字第1994號判決撤銷原判決，發回原審法院，並經原審法院於103 年6 月5 日以102 年度金易更㈡字第1 號判決被告無罪後，檢察官不服提起上訴，現為本院103 年度上易字第1446號（下稱本案）審理中，本案之受命法官為梁耀鑌法官，業經本院調閱臺灣臺北地方法院102 年度金易更㈡第1 號卷宗屬實。本案之受命法官梁耀鑌法官並非參與本案訴訟事件之「前審」、「更審前」裁判之法官，揆諸前開司法院大法官會議釋字第256 號解釋，自與刑事訴訟法第17條第8 款不符。

㈡本案之受命法官梁耀鑌法官雖曾承辦臺灣臺北地方法院89年度易字第151 號被告陳冠綸背信等案件，並以該判決認定陳冠綸與侯西峰等人為該背信罪之共同正犯，有該院89年度易字第151 號判決電腦列印本附卷可稽。然本件被告於85年9月20日起至87年10月23日間，因涉有前開背信等犯行，前經法務部調查局臺北市調查處初步調查後認被告侯西峰涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌，而於85年5 月5 日移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官進行偵查，該署於88年6 月10日收案，翌日即以88年度偵字第13371 號案件開始偵查，後於同年8 月14日以本案與被告侯西峰前被訴侵占等案件（臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第24756 號、88年度偵字第1942號）間具有裁判上一罪關係而簽移原審法院88年度訴字第164 號合併審理，嗣經原審法院審理後認兩案並無裁判上一罪關係，而於89年10月16日退回臺灣臺北地方法院檢察署另行偵查，惟該署檢察官復於89年10月25日簽移本院併入前案審理，再經本院以無裁判上一罪關係為由，於91年12月16日再度退回臺灣臺北地方法院檢察署另行偵查，該署檢察官旋於92年3 月17日簽移最高法院併（前）案審理，然仍經最高法院於93年3 月4 日退回該署另行偵查。此時，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官再度於93年3 月12日簽移併本院93年度金上重更㈠字第1 號案件審理，嗣於95年3 月20日又遭本院退回臺灣臺北地方法院檢察署偵查，該署檢察官復於95年4月27日簽移最高法院併案審理，而於95年5 月15日送達最高法院（併於最高法院95年度臺上字第7277號案件），然前開案件迭經更審（本院96年度金上重更㈡字第4 號）、上訴（最高法院98年度臺上字第1457號），迄本院於98年8 月21日以98年度重上更㈢字第16號判決（惟前開各案件之判決內容均未交代兩案間是否具有裁判上一罪關係，亦未退回臺灣臺北地方法院檢察署另行偵查），嗣於同年9 月17日該案確定後，本院於98年10月1 日將案卷併同前案經判決確定之案卷一併退回臺灣臺北地方法院檢察署。嗣經該署執行檢察官發覺後，始於98年10月12日對被告侯西峰以犯侵占罪等案為由簽分案，經該署於98年10月15日對被告侯西峰分案，並以98年度偵字第24281 號、第24362 號案件分案偵辦後，於99年3 月13日提起公訴，於99年4 月2 日繫屬於原審法院等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，復經本院依職權調閱原審法院102 年度金易更㈡字第1 號案件全卷核閱無訛。是被告於本件係經法務部調查局台北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦後提起公訴，並非因梁耀鑌法官於審理臺灣臺北地方法院89年度易字第151 號陳冠綸背信等案件認定其等為共同正犯而主動向檢察機關告發促請偵辦，顯與刑事訴訟法第17條第6 款之規定不符。

㈢綜上所述，聲請人僅憑主觀臆測而認本案之受命法官有自行迴避之原因，其所指之自行迴避事由，既均不足採，而無刑事訴訟法第18條第1 款之情形，業如前述，足見本件聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1 項，裁定如主文。