臺灣高等法院103年度聲字第2738號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 103年度聲字第2738號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

陳尚琨

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103 年度執聲字第1058號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳尚琨因偽造文書等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請裁定等語。

二、經查：受刑人陳尚琨犯如附表所示偽造文書等各罪，前經臺灣桃園地方法院、臺灣臺北地方法院、本院先後判處如附表所示之刑（附表編號2 之罪名應為偽造文書；附表編號4 其犯罪日期尚有100 年1 月27日；附表編號7 、8 、9 均為不得上訴第三審案件，是其判決確定日期均為103 年1 月21日；附表編號1 至2 曾經臺灣臺北地方法院以101 聲字第1379號裁定應執行有期徒刑1 年2 月；附表編號3 至6 及編號7至9 曾經本院102 年度上訴字第3118號判決，分別定應執行有期徒刑3 年2 月、有期徒刑8 月），均經分別確定在案，有本院被告前案紀錄表及上開刑事判決附卷可稽。

三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464 號、86年度台抗字第472 號判決意旨參照）。查本件受刑人陳尚琨所犯如附表編號1 、2 所示之罪，雖已執行完畢，惟與附表所示其餘各罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應合併定應執行刑，先予說明。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查受刑人陳尚琨行為後刑法第50條已於民國102 年1 月23日修正公布，並自同年1 月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。本件受刑人所犯如附表所示各罪及所宣告之刑（詳附表）分別有得易科罰金及不得易科罰金之罪，經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。

五、茲檢察官依受刑人之請求，聲請就附表編號1 至9 所示各罪定其應執行之刑，有受刑人是否聲請定應執行調查表1 份在卷可憑（見本院卷第5 頁），本院審核認聲請為適當，應就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第50條第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。