臺灣高等法院103年度上訴字第1070號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1070號

上訴人

即被告

林芳平

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第83號，中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第3937號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林芳平前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以民國(下同)94年度毒聲字第251號執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依臺灣臺北地方法院95年度毒聲字第716號裁定執行強制戒治，於96年7月12日執行完畢釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年7月28日以96年度戒毒偵字第140號為不起訴處分在案。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方院於101年5月21日以101年度審訴字第81號判處有期徒刑5月，並於102年2月19日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月20日上午10時許，在其位於臺北市○○區○○路000巷0弄00號6樓住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於吸食器燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時45分許，在上址為警查獲其為另案通緝犯，林芳平在警察尚未知其有施用毒品前，先自首向警察坦承其有施用毒品，並主動自口袋中拿出海洛因1小包交給警方，警方因而查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.4966公克），注射針筒1支、安非他命吸食器1組，並經警採集林芳平之尿液檢體送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本案資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，均經被告林芳平承認而不爭執，且與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，復經本院於審理期日提示與被告而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告林芳平於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於102年11月20日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復依氣相層析質譜議法（GC／MS）確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有該公司於102年12月3日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局中正第二分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵查卷第45頁、第51頁）；而扣案之白色粉末1袋，經送驗確含海洛因成分（合計驗餘淨重0.4966公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心102年12月16日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1份附卷可參。足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。又被告上訴辯稱伊係自首，經本院傳喚查獲承辦警員即證人黃厚嘉到庭結證稱：警方是因被告林芳平通緝犯身份而前往查緝，並不知被告有施用毒品，是被告先向警方坦承其有施用毒品，並主動自口袋中拿出海洛因 1包交給警方，警方因而查獲，並扣得第一級毒品海洛因 1小包，注射針筒1支、安非他命吸食器1組等語，則被告林芳平確有自首之事實，可以認定（檢方當庭亦同意自首之認定）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，依據毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別列為第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告曾受如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有卷附前開被告前案紀錄表1紙可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告於警方查獲前自首而接受裁判，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決漏未審酌被告自首，而未依自首之規定予以減輕其刑，自有未當，被告上訴執此指摘原判決不當，求為改判，為有理由，原判決既有可議而無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能自首坦承犯行，犯後態度良好，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、至扣案之白色粉末1 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有海洛因成分，有該中心上開鑑驗書在卷可稽，則該扣案之海洛因1 袋（合計驗餘淨重0.4966公克）為查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支、安非他命吸食器1組，均係被告施用毒品所用之物品，且屬被告所有，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條、第62條前段、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。