臺灣高等法院103年度上訴字第1724號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1724號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳介文

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第359號，中華民國103年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1334號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳介文明知愷他命（Ketamine）係屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，及粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年12月28日凌晨零時許，在新北市○○區○○路○段000號地下1樓某網咖店房間內，以無償提供方式，轉讓愷他命（量微未逾淨重20公克）予黃鴻維施用。嗣警因執行勤務，在上開場所聞得愷他命煙味後，循線追查，始悉上情，當場並扣得吳介文持有之愷他命二包（合計淨重0.8220公克、合計驗餘淨重0.8208公克）、金屬製Ｋ盤1個、刮卡1張。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人黃鴻維於警詢時之陳述，屬傳聞證據，此為檢察官明知（被告經合法傳喚未到庭），但於審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第24頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡證人黃鴻維於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。檢察官既不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告吳介文於原審審理時坦承不諱（見原審卷第29頁），核與證人黃鴻維於警詢及偵查中之證詞大致相符合（見103年度偵字第1334號卷第7頁背面、8頁、97頁），又證人黃鴻維經警採尿送驗結果，呈愷他命類陽性反應等情，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月14日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1份在卷可佐（見偵查卷第107、108頁）；另扣案米白色粉末、米白色結晶各1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（合計淨重0.8220公克、合計驗餘淨重0.8208公克），有該中心103年1月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可憑（見偵查卷第102頁）。此外，復有新北市政府警察局土城分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片4幀足供佐證（見偵查卷第41至44、50頁），被告之自白與事實相符，本件事證明確，犯行堪可認定，應依法論科。

三、經查：

㈠行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食物藥品管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。查本案被告所轉讓之愷他命均非注射針劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

㈡按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1，是若成年人對未成年人轉讓第三級毒品者，其最重法定本刑為4年6月以下有期徒刑，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。依法規競合以重法優於輕法之適用法則，被告上開所為轉讓愷他命之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

㈢被告係82年11月生，於案發時係成年人，而其轉讓毒品之對象黃鴻維雖係84年5月生之未成年人，有渠等之年籍資料在卷可憑，然經比較藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第9條、第8條之轉讓第三級毒品予未成年罪之法定本刑後，應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形。另被告雖於偵查及原審審理時均自白犯罪，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，依法規不得割裂適用原則，自無依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。

四、原審以被告犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：

㈠被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如上述，原判決認被告係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，自有違誤；㈡扣案之金屬製Ｋ盤1個及刮卡1張雖被告供本案犯罪所用之物，但並無證據證明係屬被告所有（詳後述），原判決逕依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，亦有未當。檢察官上訴意旨以被告所為應構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告轉讓偽藥愷他命，足以擴張愷他命之流通，傷害他人之身體健康，所轉讓愷他命之數量輕微，被告犯後已坦認犯行，並有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第6867號判決意旨參照），是依上開說明，本件扣案偽藥愷他命2包（合計淨重0．8220公克、合計驗餘淨重0.8208公克），係被告轉讓所餘之偽藥，因被告轉讓該偽藥已構成犯罪，則扣案愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，至驗罄部分，既已滅失，爰不另為沒收之諭知；又被告於偵查中供稱：扣案之金屬製Ｋ盤1個是網咖店內裝盛麵包的盤子，刮卡則是地下撿的，折一半的電話卡，不是我的等語（見偵查卷第92頁背面），是上開物品雖係被告供本案犯罪所用之物，但既非屬被告所有，爰不為沒收之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。