臺灣高等法院103年度上訴字第2159號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2159號

上訴人

即被告

邱連山

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103 年度審訴字第283 號，中華民國103 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度毒偵字第2236號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原判決認上訴人即被告邱連山前⑴因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以79年度訴字第186 號判決判處有期徒刑5 年6 月確定，於民國81年12月21日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2 年6 月7 日。⑵因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第130 號判決判處有期徒刑4 年6 月確定，與⑴殘刑接續執行，於85年6 月15日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4 年4 月29日。⑶因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以86年度訴字第796 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定，與⑵殘刑接續執行，於91年1 月3 日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑3 年7 月28日。⑷因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月4 日執行完畢釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6555號為不起訴處分確定。⑸因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第813 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以92年度毒聲字第1132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因法律修正於93年1 月9 日停止戒治釋放出所，並經同院以93年度訴字第26號判決判處有期徒刑10月確定。⑹因販賣毒品案件，經本院以95年度上更㈡字第55號判決判處有期徒刑4 年，經最高法院以95年度臺上字第5366號判決駁回上訴確定，上開⑸、⑹經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1870號裁定減刑並定應執行有期徒刑4 年4 月確定，與⑶殘刑接續執行，於99年11月19日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6 月又1 日。⑺因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第1088號判決判處有期徒刑6 月確定，與⑺殘刑接續執行，於101 年11月17日縮刑期滿執行完畢。基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年11月28日21時許，在其臺北市○○區○○路000巷00號住處，將海洛因摻水稀釋後，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月29日16時1 分許，因形跡可疑，為警在臺北市士林區中正路百齡橋旁攔檢盤查，當場扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1008公克），並帶回警局調查，被告於其施用毒品犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員知悉前，主動向警方坦承而自首犯罪接受裁判，且經其同意為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情，業經被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，且有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年12月13日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心102 年12月11日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書，扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1008公克）可資佐證，且被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪，並經觀察、勒戒、強制戒治及追訴、處罰，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，自應依法追訴處罰，因而論被告前開犯行係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。併論述被告施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告有前開所述之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。再依被告供述及卷附刑事案件移送書、偵查報告、調查筆錄，可知被告於員警攔檢盤查當時，尚未掌握確切證據認定被告確有施用毒品犯行前，即主動交出所持第一級毒品海洛因且向員警供出施用第一級毒品犯行，嗣並接受裁判，符合自首之規定，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。復審酌被告曾因施用毒品犯行而經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。另就扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1008公克），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至被告所稱本件施用毒品犯行所用之注射針筒並未扣案，復據被告供稱業已丟棄，衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。已詳敘所憑證據與認定理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。

三、被告上訴意旨略以：伊家境清寒，長期與母相依為命，伊母年逾90，身體多病，須伊侍奉生活起居，伊自前次出獄至今，均能改過自新，伊列管毒品人口，歷經2 年尿液檢驗均無施用毒品情形，本案因一時莽動再犯錯誤，嗣後伊已誠心悔過，自動交出毒品並配合司法調查，爰請衡酌上情，再予從輕量刑，以使自新云云。

四、經查，按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例意旨），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審業已審酌上訴人即被告前有多次施用毒品前科，再為本件施用毒品犯行，而認被告顯無戒絕決心，惟衡被告施用毒品犯行乃自戕行為，未危及他人，犯後已知坦承犯行，及刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，量刑並無疏漏或不當。上訴意旨未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，泛以照顧家人或業已悔過等語請求從輕量刑量，顯非合法之具體上訴理由。揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智