臺灣高等法院103年度上訴字第2211號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2211號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

翁家元

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第55號，中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第21885號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告翁家元在址設新北市○○區○○路00巷00號「女人香音樂坊」（下稱音樂坊）消費，因該處客人即告訴人王錦章誤觸其身體，以致心生不滿，竟基於殺人之犯意，於民國101年4月15日23時30分許，趁告訴人上臺唱歌時，手持酒瓶1 只往告訴人之頭部敲擊1下，復拿起店內菜刀1把，朝王錦章之頭部揮砍1 下，再準備持刀攻擊時，適為店長李文期上前阻攔，且將之強拉出門外，始未續為砍殺之動作，又其為免遭警逮捕，旋即逃離現場，告訴人受有頭部損傷、頭部開放性傷口等傷害，經送醫急救，倖以存活。嗣經警據報到場，當場扣得菜刀1把。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又告訴乃論之罪，告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地。

三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人李文期、王景弘、郭居萬、傅秀琪、吳秀美等人之證述、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）診斷證明書、病歷摘要、病歷各1 份、告訴人王錦章之傷勢照片2張、現場照片6 張及扣案之菜刀1把等為其論據。

四、訊據被告固坦認有於上開時、地持酒瓶1 只往告訴人之頭部敲擊，致告訴人受有頭部損傷、開放性傷口等傷害之事實不諱，惟堅詞否認有持菜刀揮砍告訴人頭部之殺人未遂犯行，亦無殺人之犯意等語。

五、經查：

㈠被告於前揭時、地消費飲酒，趁告訴人在舞臺唱歌之際，手持音樂坊店內之酒瓶敲擊告訴人之頭部1 下，復持該店內之菜刀揮砍告訴人之頭部1 下，致告訴人受有頭部損傷、頭部開放性傷口之傷害等情，業據告訴人於警詢、偵查及原審審理時指述明確（見偵卷第9 至10、71至72頁、原審卷㈠第74頁背面至81頁），核與證人李文期於警詢及原審、黃子龍於警詢、偵查及原審、傅秀琪於警詢時之證述情節大致相符（見偵卷第5至8、18至24、72頁、原審卷㈠第68頁背面至74、81頁背面至89頁）；此外，復有新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）三峽派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人、李文期、黃子龍所出具之三峽分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、恩主公醫院第0000000000號乙種診斷證明書、第0000000000號甲種診斷證明書、第1337號函及所附病歷摘要、病歷各1份、告訴人之傷勢照片2張、現場照片10張等在卷可憑（見偵卷第35至37、39至40、42、49至50、52、53至55、83至93 頁），暨扣案之菜刀1把足資佐證，是此部分事實，堪以認定。

㈡被告雖辯稱其僅持酒瓶敲告訴人頭部，並未持扣案菜刀攻擊告訴人云云，惟告訴人於警詢、偵查及原審審理時均一致證稱被告以酒瓶及菜刀攻擊其頭部，造成其頭部傷害等語（見偵卷第9 至10、71至72頁，原審卷㈠第74頁背面至81頁），且證人李文期於原審證稱：案發當時伊站在櫃台，被告坐在櫃台前方位置，告訴人在舞臺與店內女同事唱歌，被告進進出出店內，後來自外面進來回到座位後就突然衝上舞臺，伊有看到被告手舉高，往告訴人頭部揮舉1 下，伊見狀衝上去抓住被告的手，有注意被告手中有菜刀，伊跟被告拉扯到店外，後來有酒瓶自被告手中掉落地面，該菜刀也掉在店外，事後伊叫店內阿姨將酒瓶碎裂玻璃處理，並將該菜刀收起來，該把菜刀即為扣案之菜刀等語（見原審卷㈠第81頁背面至89頁）；證人黃子龍於原審證稱：告訴人在舞臺唱歌，被告衝上去往他頭揮舉1 下，後來被告被李文期跟被告之朋友架到店外，伊有看到被告手上拿菜刀等語（見原審卷㈠第68頁背面至74頁）；證人傅秀琪於警詢證稱：案發時伊跟被告還有他朋友一起喝酒，被告突然手持酒瓶及菜刀衝上舞臺等語（見偵卷第18頁背面），上開證人李文期、黃子龍、傅秀琪均一致證稱被告案發時確有手持扣案菜刀揮砍告訴人等情，與告訴人前揭指述情節相符；另參諸證人即告訴人友人郭居萬於警詢證稱：伊沒看到被告砍傷告訴人之過程，但伊從廁所出來看到被告手持菜刀被李文期欄住、兩人在拉扯，告訴人頭部大量流血等語（見偵卷第16至17頁），堪認被告於案發時確實手持菜刀，且上開證人與被告間並無恩怨、金錢糾紛等情，自無虛構事實攀誣被告之動機或必要。況觀諸告訴人頭部所受傷害為14公分之撕裂傷，傷口呈現長條狀，有恩主公醫院病歷摘要、傷勢照片2 張在卷可稽（見偵卷第52、84頁），以一般通常經驗判斷，若單純以酒瓶敲擊，難以想像可割裂出如此長條型之傷痕，然如以扣案之菜刀為之，則尚在情理之內。至證人即被告友人王景弘於警詢供稱：案發時伊坐在座位看帳單準備買單，聽到吵鬧聲，只有看到被告與李文期自店內拉扯到店外，伊隨之到店外，沒看到告訴人，當時伊喝醉，意識沒有很清楚等語（見偵卷第25 至27頁），堪認王景弘於案發時並未目擊被告攻擊告訴人之案發過程，且因酒醉而意識不清，自難依其所述遽為被告有利之認定。是依上情，被告確有持菜刀攻擊告訴人，殆無疑義，被告前揭所辯，應係犯後飾卸之詞，洵無足採。

㈢至公訴意旨認被告係基於殺人之犯意，持酒瓶及菜刀攻擊告訴人頭部，致告訴人頭部受有上開傷害云云。查被告雖持酒瓶、菜刀攻擊告訴人之頭部，造成上揭傷害之事實，已如前述。然被告於警詢、偵查及原審時均自陳：伊當天酒喝多，因跟告訴人有些肢體接觸，一時衝動，才趁他唱歌時敲他頭，之前並不認識他等語（見偵卷第3頁背面、77 頁，原審卷㈡第48頁），而告訴人亦稱其不認識被告，與被告間並無任何仇恨、糾紛等情（見偵卷第10頁背面、71頁），顯見被告與告訴人本無仇怨，本件純係因細故所導致之偶發事件，衡情被告應無僅因前開偶然嫌隙，即萌生置告訴人於死之決意。再佐以本件告訴人頭部所受傷勢，係14公分長之撕裂傷，傷痕雖有相當長度，然上述告訴人之傷勢情況，經恩主公醫院函覆稱：病患因頭部開放性傷口於101 年4月16日0時23分至急診行傷口縫合手術，於當日2 時自動離院；病患當時來急診時有照X 光片，並沒發現有頭部骨折或破裂，傷口縫合完後，病患拒絕留院觀察，簽立自動出院志願書後辦理自動出院；病患並無任何視能、聽能或其他重大不治、難治之情形，有該院第893 號、第577號函在卷可稽（見原審卷㈡第7至9、89至92 頁）。是告訴人雖受有上開頭部之傷害，然其生命跡象均屬正常，經急診縫合後，即可自行返家休息，顯見告訴人頭部之開放性傷口無立即致命之危害，堪認被告下手並非兇殘，尚有節制，要難遽認被告確有致告訴人於死之故意。再案發時被告係突然衝上舞臺攻擊告訴人，告訴人全身處於無防備情況，倘被告有殺人犯意，以被告與告訴人所處之相對距離，及被告所持之武器種類，衡情被告顯大有機會對告訴人猛力且接續攻擊致命要害，焉會僅造成告訴人上開傷害，況當時被告並無揚言欲致告訴人於死地，甚或表明其主觀殺意之言語，是被告應僅係基於傷害之犯意，而非有殺害告訴人之犯意，殆無疑義。

㈣綜上，本案之發生乃因偶發細故所致，且依案發情狀、過程、被告使用之凶器、當時舉動、告訴人受傷情形等情，仍無從認被告有致告訴人於死之意，而公訴人所舉各項證據，尚不足使本院形成被告涉犯殺人未遂罪之心證，且本案複查無其他積極證據足認被告確有殺人之犯意，自不能逕以殺人未遂罪責相繩。是本案被告所為，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人認被告係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有誤會。

六、被告本案所涉刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人與被告於原審辯論終結前達成和解，並具狀撤回告訴等情，此有原審調解筆錄、刑事撤回告訴狀在卷可稽（見原審卷㈡第66至67頁），自應依刑事訴訟法第303條第3項規定，諭知不受理之判決。

七、本件原審以不能證明被告有何殺人之犯意，而告訴人業與被告達成和解並具狀撤回告訴，原審依刑事訴訟法第303條第3款規定，就被告所涉傷害罪嫌諭知公訴不受理之判決，於法核無違誤。檢察官提起上訴，認被告於案發時手持扣案菜刀揮砍告訴人，致告訴人受有頭部外傷併頭皮撕裂傷等傷害，有告訴人之指述及前開事證可佐，而頭部乃人體中最重要之部位，若受傷極易產生致命危，此乃眾所週知之事，被告自不能諉為不知，渠竟仍持菜刀朝告訴人頭頸部痛下重手，雖告訴人及時逃離，惟仍受有約8 公分撕裂傷之傷害，應可信被告當時確係基於殺害被害人之直接故意，欲將被害人置於死地，並非基於被害人有無死亡均無關係之間接故意，更非基於傷害故意至明，原審僅以被告與告訴人係因偶然發生嫌隙、告訴人受傷後生命跡象均屬正常，及被告當場並無揚言置告訴人於死之主觀犯意之表現，即認被告無殺人之犯意，顯有不當，而本件既為殺人未遂案件，即無刑法第287 條本文之適用，且無告訴乃論得撤回告訴之問題，原審認事用法顯有違誤，指摘原判決不當云云。然本件告訴人所受傷勢非重，送醫、就醫過程生命徵象均穩定，經醫師診治後縫合傷口後，告訴人表示無礙即返家休息，此有上揭恩主公醫院乙種診斷證明書、急診醫護病程紀錄等在卷可稽，且依告訴人所述情節，被告與告訴人並無深仇大恨，案發前兩不相識，本案係因細故導致之偶發事件，雖被告所持乃菜刀，造成之傷處又在人體之重要頭部，但由案發時告訴人全身處於無防備情況、雙方所處之相對距離、告訴人最終所受傷勢等一切客觀跡證，併綜合相關證人之證言及全部卷證相互勾稽，尚難認被告有殺人之犯意，已如前述。檢察官上訴意旨仍執前詞，以被告有殺人之犯意云云，指摘原審認定被告所為係傷害罪不當，應改論以殺人未遂，惟未據提出有利之事證使本院形成被告有殺人犯意之心證，是其上訴並無理由，應予駁回。

八、本案係檢察官對於原審諭知不受理之判決上訴，經本院認無理由而駁回上訴，爰不經言詞辯論逕行判決之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。