臺灣高等法院103年度上訴字第3386號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3386號

上訴人

即被告

葉一澄

選任辯護人

黃建霖律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1553號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第3439號、103年度偵字第13895號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉一澄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克之上之犯意，於民國103年5月5日19時至20時間之某時許，在新北市新莊區中華路中港大排橋下之行人步道，以新臺幣3萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命7包，欲供己施用而持有之。其後復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月7日19時許，在當時位於新北市○○區○○路000巷00號5樓之居所內，自前揭購入之第二級毒品甲基安非他命中取出部分，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日21時50分許，為警持本院所核發之搜索票在上址實施搜索而查獲，並扣得其所持有之第二級毒品甲基安非他命7包（合計淨重21.9770公克，純質淨重共21.9551公克，驗餘淨重共21.8526公克）及其所有暨供其施用毒品所用之玻璃球吸食器2組等物，復經警採集其尿液檢體送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之下列供述證據及非供述證據之證據能力，被告及檢察官均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體經送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月27日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：D0000000號）、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表各1份在卷可稽，而扣案之白色結晶塊6包（合計淨重21.2340公克，純質淨重共21.2128公克，驗餘淨重共21.1331公克）及白色粉末1包（淨重0.7430公克，純質淨重0.7423公克，驗餘淨重0.7195公克）經送驗後，均確含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年5月27日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參。此外，復有玻璃球吸食器2組扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地所為之前揭犯行，洵堪認定。

二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟為供己施用而持有純質淨重合計逾20公克之第二級毒品甲基安非他命，是核其所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第11條第4項規定，並審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟仍為供己施用而持有數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，其行為實應受相當程度之刑事非難，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明扣案之白色結晶塊6包、白色粉末1包經送驗後，均確含第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是足認前開包覆毒品之包裝袋7只，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之部分既已滅失，自無再宣告沒收銷燬之必要。此外，扣案之玻璃球吸食器2組，均係被告所有且係供其本案施用毒品所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第26頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至其餘扣案之物，既無證據足認與被告本案犯行直接相關，爰不予宣告沒收。經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其奉養父母，且其父因病住院，尚有龐大醫療費用須支付，實有賴其持續工作貼補家計，若其入獄將使家庭陷入困難，亦無法照顧生病之父親，請從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，被告就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，上訴核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。