臺灣高等法院103年度上訴字第495號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第495號

上訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

彭義隆

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院102年度訴字第728號，中華民國102年11月29日第一審判決（ 起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第1589號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭義隆前因施用第一級毒品等罪， 經原審於民國88年11月9日，以88年度訴字第520號案件而判處有期徒刑7月、5月 ，應執行有期徒刑10月，於88年12月21日確定， 於90年9月27日執行完畢。復因施用第一級毒品罪， 經原審於92年2月26日，以91年度訴字第432號案件而判處有期徒刑10月， 於92年4月18日確定，再因施用第二級毒品罪，經原審於92年1月23日以91年度易字第324號案件而判處有期徒刑6月，於92年3月3日確定，上開2案嗣經原審以93年度聲字第195號案件而定其執行刑為有期徒刑1年2月確定。另因施用第一級毒品罪，經原審以93年度訴字第272號案件而判處有期徒刑7月確定，接續上開合併所定1年2月有期徒刑之執行，已於94年11月14日執行完畢。復因施用第一級毒品等罪，經原審以96年度訴字第256號案件而判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月；嗣因減刑， 經原審以96年度聲減字第991號案件而裁定減刑為有期徒刑5月、3 月15日，應執行有期徒刑8月15日確定；又因施用第一級毒品等罪，經原審以96年度訴字第599號案件而判處有期徒刑11月、8月， 應執行有期徒刑1年5月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪， 經本院以97年度上訴字第472號案件而判處有期徒刑4年確定。上開三案，嗣經本院以97年度聲字第2505號案件而裁定其執行刑為有期徒刑5年10月確定，甫於101年7月13日假釋出監， 預定執行期滿日為102年8月27日（不構成累犯）。詎其仍不知戒除毒癮，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月18日晚間10時至11時之間， 在其基隆市○○○路000巷00弄00號4樓之住處， 以將海洛因加水而注射之方式，施用海洛因一次。於同年月19日上午11時10分許，在台灣基隆地方法院檢察署觀護人室，為觀護人派人採尿送驗結果，呈含有嗎啡之陽性反應而查獲。

二、案經台灣基隆地方法院檢察署觀護人報請檢察官偵查後起訴。

理由

一、上揭事實迭據被告於警詢、偵查及原審及本院審理時均坦承不諱；而被告之尿液經檢驗結果，呈現含有嗎啡之陽性反應， 亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽。其次，海洛因在人體內會因新陳代謝而在尿液中呈現嗎啡之陽性反應一節，乃本院職務上所已知之事實。準此以觀，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。可知刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。原審以被告施用毒品是對自身法益侵害，且自102年6月4日起即自行前往醫院接受「美沙冬」替代法之藥物治療戒毒， 認量處最低法定刑度有期徒刑6月仍嫌過重，有情堪憫恕之情，而予量處有期徒刑4月， 並諭知易科罰金之折算標準。惟本件被告自88年間起即有多次施用第一級、第二級毒品前科犯行，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告染有施用毒品惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，況其於藥物治療戒毒期間，仍然再次施用毒品，顯無斷絕毒品之決心，實難認有何情堪憫恕之情，原審援引刑法第59條規定予以減輕其刑，於法容有未恰，亦與罪刑相當原則有違。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已多次因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治並已入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，又再犯本件施用第一級毒品罪行，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為，且犯後尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。