臺灣高等法院97年度上訴字第472號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第472號

上訴人

即被告

甲○○ (現另案於臺灣基隆監獄執行中)

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十六年度重訴字第十四號，中華民國九十六年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第三七０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院先後以91年度訴字第432號及91年度易字第324號判決分別判處有期徒刑10月及6月確定，並經臺灣基隆地方法院就上開判決所科之刑，以93年度聲字第195號定應執行有期徒刑1年2月，復因違反毒品危害防制條例案件，經該院以93年度訴字第272號判決判處有期徒刑7月確定，與前開93年度聲字第195號裁定所定之執行刑接續執行，於民國94年11月14 日因縮刑期滿執行完畢；詎其未知悔悟，明知未經許可，不得持有、寄藏槍枝，竟於96年3 月間某日，在其所有停放於基隆市○○○路135巷5弄49號7 樓住處前方之車輛中，受真實身分不詳之成年友人「陳國龍」之託，未經許可，代為保管由氣體動力式槍枝組合土造金屬轉輪槍倉及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含轉輪1 個、槍管、撞針各1支）1枝及可置放於該把改造手槍之轉輪彈倉內供擊發所用之鋼珠106顆、底火8顆（其中8 顆鋼珠及底火已放置於上開改造手槍內），甲○○遂將上開改造手槍及鋼珠藏放於前址住處之樓梯口，嗣於96年7月6日下午5時20 分許，甲○○欲將該槍枝及鋼珠攜往他處藏放時，在基隆市安樂區○○○路135巷5弄口為警查獲，警方經甲○○之同意，在其隨身攜帶之背包中查扣前開槍枝及鋼珠，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院調查、審理時坦承不諱（見原審法院96年8月3日訊問筆錄第2頁至第3頁、準備程序筆錄第2頁、96年12月5日審判筆錄第24頁及本院97年2月18日準備程序筆錄第2頁至第3頁、97年3月13日審判程序筆錄），且經證人即查獲本案之員警林高煌、蔡進福於原審法院審理時到庭證稱：其等接獲線報，知悉被告涉嫌持有槍枝，遂進行埋伏，埋伏之警員於96年7月6日下午5 時20分許，在基隆市安樂區○○○路135巷5弄口查獲被告持有扣案槍枝等語無訛（見原審法院96年12月5日審判筆錄第9、16至17頁）。又扣案之改造手槍1枝，經鑑定結果，認係由氣體動力式槍枝組合金屬轉輪槍倉及槍管而成，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體發射直徑6mm鋼珠打擊引爆口徑0.27 吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射轉輪彈倉內金屬彈丸使用，經實際試射結果，發射彈丸單位面積動能為每平方公分147 焦耳，參酌內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，足以穿入人體皮肉層等數據資料，堪信上開槍枝確可供擊發，且具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0960106244號槍彈鑑定書及96年8月30日刑鑑字第0960129393號函在卷可稽（見96年度偵字第3708號偵查卷宗第56至60頁及原審卷第70頁），並有槍枝分解照片可參（見上開偵查卷宗第19頁至第21頁、第31至32頁）。此外，另有扣案之鋼珠106顆、底火8顆為佐，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行應堪認定。

貳、論罪：

一、按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏行為為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪；次按未經許可持有槍彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪即成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包含持有之寄藏行為，其犯罪之完結亦須繼續至寄藏行為之終了時為止。本件被告受「陳國龍」之委託，代為保管藏放扣案槍枝，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

二、公訴意旨雖認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造改造槍枝罪嫌。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此刑事訴訟法第156條第2項定有明文，經查：

㈠被告於警詢時陳稱扣案槍枝係其先行購買玩具槍，再將鐵塊鑽洞，將多餘部分磨掉，彈輪裡放入鋼珠，後面放置火藥，再將自製撞針放入槍管內之方式製造，製造方法係上網學習等語，此經原審法院勘驗警詢錄音無誤，且經勘驗結果，被告於警詢時均能針對員警之提問回答，語氣平和，此有原審法院勘驗筆錄供參（見原審法院刑事勘驗筆錄即原審卷第75頁至86頁），堪認被告於警詢時之精神狀態應屬清醒；又被告於96年7月7日接受檢察官訊問時，亦陳稱扣案槍枝係其於2、3個月前在基隆某玩具店購買玩具槍1 支，以電鑽在鐵塊上鑽孔，作成彈輪，再以砂輪機修整外觀，裝入撞針，並於玩具槍後方鑽孔，將卡鎨插入，再組合彈輪而成，槍管係以鐵塊鑽孔而成，再以砂輪機磨製，撞針係以2 顆彈丸磨小後，以鐵線將彈丸串起，製造方式係上網習得等語（見上開偵查卷宗第42至43頁），至於被告嗣後雖辯稱：係因員警告知若承認製造扣案槍枝，移送檢察署時即可交保，並指導如何說明製造槍枝之方式後，始開始製作警詢筆錄，其即依照員警指導之內容供述，並為求交保，故於檢察官詢問時，亦依照警詢時供述之內容陳述云云，然證人即製作被告警詢筆錄之員警林高煌具結證稱被告於製作警詢筆錄時，精神狀態正常，亦未告知若被告承認製造扣案槍枝，檢察官即會讓被告交保，警詢筆錄中關於製造槍枝之方式等內容，均由被告自行陳述等語（見原審法院96年12月5日審判筆錄第5至7頁），且被告於96年7月7日經檢察官訊問後，檢察官已諭知向本院聲請羈押，果若員警確曾向被告表示坦承製造扣案槍枝，檢察官即會同意交保，則被告此時即應知檢察官並無同意交保之可能，衡情，被告應立即將係因員警之前開表示，始坦承製造扣案槍枝等情節告知檢察官或原審法院之法官，惟被告於原審法院接受羈押訊問時，仍再度坦承扣案槍枝為其購買玩具槍改造而成等語，且經原審法院提示警、偵訊筆錄並告以要旨後，被告亦表示對於筆錄所載無意見，又於原審法院詢問被告對於檢察官聲請羈押有何意見時，亦僅稱扣案槍枝尚未確定具有殺傷力，且並未持該槍枝害人，請求交保等語（見96年度聲羈字第111號卷宗第3頁至第5 頁），均未提及扣案槍枝非其製造，係為求交保機會，始坦承製造扣案槍枝等情。另以，被告於原審法院訊問時，陳稱所述製造槍枝之情節，一部分係其依據扣案工具模擬製造槍枝之過程自行編造，一部分係其依據警察所述補充等語（見原審法院96年12月5日審判筆錄第24頁），復與被告陳稱警詢筆錄所載製造槍枝之內容均為警察指導，其依據警察指導之內容陳述等情不符，堪認被告所辯不足採信。另被告自陳員警及檢察官均未對其施以強暴、脅迫或威脅等情（見原審法院96年8 月31日訊問筆錄第4至5頁、準備程序筆錄第5頁），足信被告於警詢及96年7月7日偵訊時所述內容，均係出於自由意識而為。

㈡被告於警詢及96年7月7日偵訊時所述製造扣案槍枝之方法，均係使用扣案砂輪機、電鑽等物，已如前述，然經原審法院將扣案槍枝及砂輪機、電鑽、游標卡尺等工具送交法務部調查局鑑定後，鑑定結果認扣案槍枝為口徑約6mm以CO2為動力發射球型彈丸之遊戲類槍械，前端加裝可容底緣直徑約8.5mm工業子彈8顆裝填之金屬彈輪並附長約49mm、口徑約8mm之金屬槍管改造而成，機械性能良好，而扣案之小型砂輪機、手持式電鑽及雕刻器、游標卡尺等，均屬小型工具，無法鑽磨製作完成扣案槍枝槍口內襯嵌裝之短管及插座、金屬彈輪及金屬槍管；依扣案槍枝改造之短管、插座、金屬彈輪及金屬槍管等製作之細緻程度，應係藉由車床、銑床等大型精密機具始能加工製作完成，此有法務部調查局96年11月1日刑鑑參字第09600464690號鑑定通知書附卷供參（見原審卷第127頁至第第131頁），是認扣案工具均無從製造扣案槍枝；另據證人林高煌及蔡進福於原審法院之證述，於被告住處並未發現車床等大型機具（見原審法院96年12月5日審判筆錄第15頁、第17頁），故依據被告於警詢及偵訊時陳稱製造槍枝之方式，確實無法製造扣案槍枝，且並未發現可供製造扣案槍枝之大型機具。換言之，扣案之砂輪機、電鑽及游標卡尺等工具，雖足以佐證被告於警詢及偵查中關於製造扣案槍枝之陳述，然依據被告陳述之內容及扣案工具，均無從製作完成扣案槍枝，復未查獲可供製造扣案槍枝之大型機具，即應認被告關於製造扣案槍枝之自白欠缺補強證據，參酌上開規定，自無從僅以被告之自白，逕行認定確有製造扣案槍枝之犯行。從而，檢察官引用之起訴法條尚有未洽，應予變更(原審並於96年12月5日審判程序，依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知被告犯罪事實及所犯法條)。

三、被告曾受如事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，再為本件犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

參、原審判決應予維持之理由：原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，審酌被告未經許可，寄藏前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，對於社會治安之危害甚鉅，惟其並未持扣案槍枝為犯罪行為，且於法院審理時坦承犯行等一切情狀，論被告以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 (原判決事實及理由均已載明被告未經許可寄藏之物，係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，主文誤載為未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，應予更正，附此敘明)，量處被告有期徒刑4年，併科罰金新臺幣15萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。並敘明扣案由氣體動力式槍枝組合土造金屬轉輪槍倉及槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含轉輪1個、槍管、撞針各1支），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案之鋼珠104顆 (原扣得106顆，其中2顆試射，已不再具有鋼珠之型式)，雖可供作扣案槍枝擊發之用，然僅屬一般市售鋼珠，此有扣案物照片供參（見上揭偵查卷宗第29頁）；又扣案之底火8顆，係口徑0.27吋之建築工業用彈，不具金屬彈頭，此有內政部警政署刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0960106244號槍彈鑑定書供參，且因槍砲彈藥刀械管制條例第13條所稱彈藥之主要組成零件，係指炸彈、爆裂物之主要組成零件，並未包括子彈之主要組成零件，故扣案之底火8顆與扣案之鋼珠104顆及業經試射擊發之鋼珠2顆，均非屬違禁物，另與扣案之砂輪機1臺、電鑽3臺及游標卡尺1支，均非供被告所為本件寄藏槍枝犯行所用之物，均無從宣告沒收。原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指稱其犯後態度良好，原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，並斟酌刑法第57條各款事由，在法定刑度範圍內量處被告有期徒刑4年，併科罰金新臺幣15萬元。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。被告上訴猶請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。