臺灣高等法院103年度重上更㈣字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　103年度重上更㈣字第5號

上訴人

即被告

黃士豪

選任辯護人

何宗翰律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2130號，中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17492 號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院更為判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告黃士豪明知甲基安非他命、MDMA，及硝甲西泮、愷他命等，分別為政府依法公告之第二級毒品及第三級毒品，不得任意販賣、運輸及持有，竟意圖賺取新臺幣（下同）3000元之報酬，於民國98年7 月18日16時許，在臺北縣板橋市（即改制後新北市板橋區，下同）住處，接獲姓名年籍不詳之成年男子以0000000000行動電話撥打黃士豪0000000000號行動電話，指示黃士豪前往臺北市○○區○○○○○0 號出口處等候運輸第二級毒品及第三級毒品之進一步指令。嗣於被告於當日19時許，抵達上址後，即在該處前後遊走。於同日20時25分許，被告接獲上開男子之指示，稱該處一輛機車旁放置內裝有第二級毒品甲基安非他命、MDMA共100 顆，及第三級毒品愷他命100 包之提袋，被告即前往該處提取該提袋後，著手欲依指示將該等毒品運交該男子指定之買家，即為埋伏在側之員警查獲，並當時扣得如附表所示第二級毒品甲基安非他命16.06 公克（驗餘淨重15.24 公克，鑑識編號2-1 、2-4 、2-7 ），第三級毒品愷他命1 袋（毛重100.02公克，淨重99.91 公克，驗餘淨重98.43 公克）等物品。因認被告黃士豪涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項及同條例第3 項、第6 項之運輸第二級毒品未遂及運輸第三級毒品未遂罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條復定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。

參、本件檢察官認定被告犯罪，無非係以：㈠被告於警詢時及偵查中第一次偵訊之自白。㈡證人即查獲本案查緝員張哲豪之證述，證明被告有上開運輸毒品未遂罪之事實。㈢行動電話0000000000於98年7 月18日之雙向通聯紀錄。㈣扣案之第二級毒品甲基安非他命16.06 公克（驗餘淨重15.24 公克）、第三級毒品愷他命1 袋（毛重100.02公克，淨重99.91 公克，驗餘淨重98.43 公克）。㈤內政部警政署刑事警察局98年8 月17日鑑定書，證明上開查獲之物確為第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之事實等，為其依據。訊據被告對於確實有於起訴書所載時地，至西門捷運站，並拾獲1 個提袋一事，固予承認，然矢口否認有何檢察官所指之犯行，辯稱被告當日雖確實有撿拾提袋，但被告係從事資源回收之人，並不知道提袋內容物為何，當時查緝人員並沒有打開袋子，所以被告並不知道該提袋內有無毒品。且被告並未接獲0000000000號之人撥打行動電話指示為起訴書所述之運輸毒品一情等語。

肆、證據能力部分：

一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及事實與其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決可資參照。是除了法院係因為認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪之判決，即無庸再交代證據能力。查本件有部分本院認定檢察官所提出之證據無證據能力，並因欠缺證據能力不得在訴訟上使用而認定被告無罪（詳後述），是仍應說明證據能力之部分。

二、證據能力之說明：

㈠被告警詢自白之證據能力部分：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查；該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。而之所以認自白須出於非不正方法，在學說上有下述理論：①虛偽排除說（認為之所以排除強暴、脅迫、利誘、詐欺等自白，主要係因為該等內容本身虛偽成分之蓋然性頗高）；②人權擁護說（認為為了保障被告之人權，對於依強暴、脅迫、利誘等手段取得之自白，不問真實與否，應否定其證據能力），與③違法排除說（認為為避免偵查機關以不當偵查方法取得被告之自白，所以應排除該等以強暴等方式所取得被告之自白）（以上見黃朝義，刑事訴訟法，一品出版，95年9 月初版，第459-462 頁）。就以上諸說，本院認為，由歷史沿革上觀之，自白之所以稱為「證據之王」，乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現，而以違反被告任意性之方式，強取被告自白，是為防止使用國家機關以不法方式取得取得被告非任意性之自白，審判之法院有義務排除該等違法證據。從而，本院認對於自白證據能力之排除，應採認取違法排除說之見解，較為妥適。職是，對於自白有無刑事訴訟法第156 條第1 項之「不正之方法」而無證據能力，應審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。且既然刑事訴訟法第156 條第1 項所強調者係偵查機關之合法性，則偵查機關之不正方法與被告之自白間，當應有因果關係，必須在二者間確有因果關係之情形下，被告之自白始得認為無證據能力。

⒉至於刑事訴訟法第156 條第1 項後段，雖有「且與事實相符者，得為證據」之字樣，形式觀之，似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中，「與事實相符」者，不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中，均係證明力之範疇，而非證據能力之範疇（例如證人經於審判中交互詰問後，法院認所述不可採，亦僅否定證明力而非證據能力），何以在「被告」（之自白）此一證據方法時時，卻得認屬於證據能力之範疇？顯欠缺論理之一貫性。況且，如前所述，自白之所以排除證據能力之主要原因，係在排除偵查機關之不正方法，並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性，而予以排除，因之，在解釋上，應僅認以不正方法取得之自白，為證據能力之範疇，至於自白真實與否，非證據能力所欲解決之問題，乃證明力問題。

⒊本件被告於99年7 月19日警詢中（99年7 月18日第一次警詢，因夜間而未詢問被告），對於起訴書所述之犯行，均予承認（見偵卷第4-5 頁），而被告否認該等警詢供述有證據能力，主要係主張為疲勞詢問、罹患罕見疾病Wilson'sdisease（即威爾森氏症，下以威爾森氏症稱之）且未按時服藥等，為其依據（見本院卷第83-88頁）。然查：

①被告於98年7 月18日晚上8 時25分許為警逮捕後，自同日晚間10時20分起至10時30分止，僅在中和第二分局，接受詢問人員對其為人別詢問及權利告知，即因夜間不得詢問之規定而停止詢問，歷時僅10分鐘，有第一次偵詢（調查）筆錄在卷可稽（偵卷第3 頁）。翌日（19日）上午10時44分許，始再接受詢問而製作第二次調查筆錄，詢問時間自上午10時44分至11時36分，持續不到1 小時，有第二次偵詢（調查）筆錄在卷可考（偵卷第4 頁）。證人即會同中和第二分局查緝本案及參與製作被告筆錄之查緝員張哲豪，於原審結證稱：夜間不訊問之期間，我讓被告在警局的拘留室休息，沒有詢問案情，並沒有對被告施以疲勞訊問等語（第原審卷第54頁反面、第56頁）。從被告在中和第二分局，接受兩次詢問之時間，總計僅1 小時又2 分鐘，前後兩次詢問復因夜間不得詢問而有中斷、休息，則被告方面所辯稱其自白係因遭警察連續、疲勞訊問等乙節，難以採信。

②被告在98年7 月19日內勤檢察官訊問時，並未主張警方有何不法取供之情事，此有當日訊問筆錄可考；時隔三週，於同年8 月12日，檢察官問以：「你在警局說，你是幫人轉送毒品，可以賺三千元，有何意見？」被告答以：「因為警察一直叫我提供電話，說要我供出上游，我覺得警察很煩。」（見偵卷第34頁）。被告僅對警方之詢問方式感到厭煩，並未主張警方以非法方法取供。

③又經原審當庭勘驗上開第2 次警詢之錄音帶，結果認：警詢錄音係以全程連續錄音，其中於上午11時30分，被告要求上廁所故暫停錄音，詢問過程中，警員先向被告告知刑事訴訟法第95條告知事項，詢問過程採1 問1 答方式，警員語氣溫和、過程平和，未使用強暴脅迫方式詢問，製作筆錄之警員，有依被告陳述記載，被告回答問題時，意識清晰，語氣平和，遇有回答不清楚之處，警員亦會再次確認被告真意，由被告依其自由意志回答，警員沒有說如果被告不稱係出於自由意思陳述、無恐嚇言語不當之對待，就不讓被告走，亦無將被告手機沒收，後來將手機丟還給被告，要被告調幾百、幾千顆毒品過來等情，有原審99年2 月3 日準備程序筆錄在卷（見原審卷第37頁）可稽，足證員警於製作上開警詢筆錄時，並無以不正方法取供之情甚明。

④至辯護人雖質疑被告於第一次警詢筆錄時，原已同意由單警製作警詢筆錄，警方卻又因夜間詢問而不再詢問，顯違警方慣例，且被告原為警查獲時，並未坦承犯罪，被告卻在睡了一晚之後，方「茅塞頓開」，顯違常情云云。然查，被告對於自白之任意性固無負舉證責任之義務，然亦不代表得以臆測之詞爭執自白之證據能力，仍應適度釋明以減損本院對自白任意性之心證。本件被告二次警詢筆錄，經原審勘驗結果，均無任何不當之處，則不能僅因被告於第一次警詢筆錄時，表明願意接受詢問，警方卻仍表示不為夜間詢問，以及被告於遭警逮捕之際，否認犯罪，卻於隔日睡醒後承認犯罪，即未釋明遽認認為警方「定有為」不正方法，辯護人基此否定自白之任意性，並無理由。

⑤又辯護人雖認被告未服用威爾森氏症之藥物，警詢中所陳述不具任意性云云（見本院卷第85頁）。查本件被告於81年初即罹患威爾森氏症，該疾病會造成病患精神及壓力之影響等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院103 年3 月20日校附醫秘字第0000000000號函文一份在卷可稽（見本院卷第41-75頁）。是被告因罹患威爾森氏症並未服藥而影響其供述內容，確屬可能。然如前述，刑事訴訟法第156 條第1 項，主要係規範偵查機關之合法作為，是偵查機關之不正方法與被告之自白間，須有因果關係，始能認定符合刑事訴訟法第156條第1 項之規定。換言之，只有在偵查機關明知被告身罹疾病，而故意不讓被告就醫或服用藥物（如被告已請求服用藥物，然為偵查機關所拒絕）時，方能認屬刑事訴訟法第156條第1 項之不正方法。本件證人張哲豪於原審固陳稱查獲當時，被告身上的手提包內有藥盒，並有很多藥（見原審卷第54頁）。然依卷內證據所示，並無法使本院懷疑本件有前述偵查機關明知被告身罹疾病，而故意不讓被告就醫或服用藥物之情。辯護人就此部分亦未釋明，僅稱：「被告於偵查中置於國家偵查機關實力支配之下，孤立無援，心理恐慌而未按時服藥，極易在不正當偵訊下，被迫自白」（見本院卷第85頁），係以猜測方式質疑偵查機關可能有不法作為，是被告此點所辯並不足採。

⑥至於，被告之警詢筆錄雖係由不具司法警察（官）身分之行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局（下稱海巡署北部巡防局）之查緝員張哲豪詢問（見偵卷第3-5 頁，另關於海巡署北部巡防局查緝員於本案不具司法警察身分，見後述）。然如前述，刑事訴訟法第156 條第1 項之規範目的，在於避免偵查機關以強暴等不正方法，使被告不為任意性供述，是縱令刑事訴訟法第156 條第1 項之條文中，有「其他不正之方法」之用語，解釋上，也應該認為需在該等方法與條文所列舉「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押」等相類似偵查機關之不法情形，始足當之。舉例而言，在日本最高裁判所最㈡判昭和38年9 月13日之「山梨眾議院議員選舉事件」中，日本最高裁判所認為「對已遭羈押之被告，偵查人員調查之際，未取下其手銬即進行訊問，此際，因被告之身心受到壓迫，應當推定無法期待其為任意之供述，故在無反證證明其供述出於任意性時，足認其自白屬於「可疑為不具任意性之自白」（日本最高裁判所最㈡判昭和38年9月13日，刑集17卷8 號1703頁），將未取下被告之手銬即行訊問被告之情形，認為會影響被告供述之任意性即是。本件海巡署北部巡防局之查緝員張哲豪，於本案中固不具司法警察身分，然張哲豪並非平民，在符合海岸巡防法第4 條之犯罪調查職務範圍內，仍屬司法警察，而本件之所以認為張哲豪未具司法警察身分，係因為本案並非海岸巡防法第4 條之犯罪調查職務範圍而已，並非張哲豪故意僭稱為司法警察，況本件製作被告真正陳述之第二次警詢筆錄地點，係在於新北市政府警察局中和第二分局（見偵卷第4-6 頁），形式觀之，僅以查緝員張哲豪參與進行警詢筆錄之詢問一事，並不至於使被告之供述失去任意性，故不該當於刑事訴訟法第156 條第1 項之「其他不正方法」。不能以本件由查緝員張哲豪參與被告警詢筆錄之詢問，即認為被告之供述有刑事訴訟法第156 條第1 項之情事。

⑦綜上所述，被告於警詢中之自白，因無證據減損本院對被告自白任意性之心證，當仍認係出於任意性所為，而具證據能力（至於有無證明力，見後述）。

㈡被告偵查自白之證據能力：被告於偵查中雖亦曾自白犯罪，然如前述，仍應以偵查機關曾對被告為刑事訴訟法第156 條第1 項之「不正之方法」訊問，且不正方法與被告自白間，有因果關係之情形下，方得認無證據能力。經查：

⒈原審於準備程序中，勘驗被告於接受內勤檢察官訊問（下稱第1 次偵查）時之偵訊錄影光碟內容，結果認：偵訊係全程錄音錄影，檢察官向被告告知刑事訴訟法第95條告知事項，訊問過程採1 問1 答方式，檢察官未使用強暴脅迫方式訊問，製作筆錄之書記官有依被告之陳述內容記載，被告回答問題意識清晰，語氣平穩，檢察官遇有被告回答不清楚之部分，並再三確認被告真意，由被告依其自由意志回答等情（見原審卷第42頁）。

⒉被告於98年10月13日檢察官訊問時陳稱：「（提示內勤筆錄，你在內勤檢察官面前表示，你是運毒的小弟，是否如此？）我記得很清楚，是我自己講的。」（偵卷第63頁）；於原審99年1 月13日準備程序亦陳稱：「檢察官沒有對我有不法對待，讓我說出不想講的話。」等語（原審卷第20頁），被告多次表示其在檢方所述係出於自由意志。原審復於99年2月3 日勘驗內勤檢察官偵訊錄音，勘驗結果，被告回答問題意識清晰，檢察官遇有被告回答不清楚部分，為再三確認被告真意，由被告依其自由意志回答，檢察官未使用強暴脅迫方式訊問（見原審卷第37頁反面- 42頁）。在原審勘驗偵訊錄音內容後，被告並陳稱：「我看完這次偵訊光碟後，我發現檢察官有對我大聲，但是我不認為這是對我不法對待。」、「不是因為檢察官對我大聲，導致我承認我是幫人運貨小弟這句話。」（見原審卷第42頁）。且被告於本院更三審準備程序亦陳稱：「（受命法官問：檢、警或歷審法官有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？）檢察官的訊問沒有怎麼樣。」（本院更三審卷第23頁反面）；是被告並未受檢察官以不正方法取供之情甚明。

⒊至於辯護人雖引用「非任意性自白之延續效力」理論，認為被告在警詢中之自白非出於任意性，該效力並可延續至偵查中云云（見本院卷第88頁）。然如前述，依卷內證據所示，並無證據可使本院認被告於警詢中之自白，係偵查機關以刑事訴訟法第156 條第1 項「不正之方法」所取得，是被告警詢中之供述既出於任意性，自無所謂非任意性自白延續至偵查中之情，辯護人所辯，並不足採。

⒋綜上所述，被告於偵查中之自白，仍有證據能力（至於有無證明力，見後述）。

㈢有關搜索及扣押部分之證據能力：

⒈本件被告當時有經搜索及扣押，此除有扣案毒品外，尚有自願受搜索同意書、解送人犯報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據等在卷可稽（見偵卷第7-14頁），是就搜索、扣押部分之證據能力，自應加以說明。

⒉本件被告所簽署之自願受搜索同意書、解送人犯報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據上，主要執行人員均係由海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪，而由證人即同為海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員游智強之證述，游智強亦同有參與本件搜索扣押程序（見本院上訴卷第128 頁），是關於本件，應討論上述海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強等2 人，於本件是否具有司法警察（官）之身分。

⒊按：

①依海岸巡防法第10條規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229 條之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第230 條之司法警察官。巡防機關前二項以外之人員，執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231 條之司法警察」。是巡防機關人員之視同刑事訴訟法第229 條至第231條之司法警察官或司法警察，自僅以執行海岸巡防法第4 條所定之犯罪調查職務時為限。

②又同法第4 條第1 項規定：「巡防機關掌理下列事項：一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發展事項。

七、執行事項：㈠海上交通秩序之管制及維護事項。㈡海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。㈢漁業巡護及漁業資源之維護事項。㈣海洋環境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項」。其中第三款規定之「其他犯罪調查事項」，係指於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入出國，或於執行通商口岸人員之安全檢查與執行同條項其他各款職務時所發覺，與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事項而言，並非漫指所有之犯罪調查事項。否則巡防機關犯罪調查之職權即與警察機關無異，自無另規定於執行第4條所定之犯罪調查職務時，始「視同」司法警察（官）之必要。且同法第8 條規定：「巡防機關人員於執行第4 條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時，得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，並應立即知會有關機關。

③查本件海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪於本院前審中已供稱關於本件之線報係有一位不算是線民的朋友提供的，只是單純講述在事發現場可能會有毒品交易，並不算提供線報，而被告也不是接獲線報後至查獲止，無時無刻均在查獲地點，係每天偶至現場定點守候，而地點也是選擇在捷運站或郵局附近等語（見本院上訴卷第128-129 頁）。是依證人張哲豪所述，對於線報之來源並不確定是否可靠，查獲之可能性亦不高，且張哲豪亦即為隨性每日僅短暫之現場附近察看。是本件並無查緝走私或入出國事項而有急迫情形，故依前述第8 條之反面解釋，巡防機關之人員自不得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據。再查本件係於臺北市漢中街附近查獲上訴人有運輸毒品未遂罪嫌，亦非在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，則該項查緝運輸毒品罪嫌，同不屬於海岸巡防法第4 條所定之犯罪調查職務範圍。是依前述，本件海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強於本件中並不具海岸巡防法所定司法警察（官）之身分，此情已足認定。

④又海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強，既如前述，於本院中並不具司法警察（官）之身分，則渠等執行搜索、扣押，自與法規定不合。而本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上，雖有新北市政府警察局中和二分局員警黃右任之簽名（見偵卷10-14 頁），然證人黃右任於本院前審中，已供述當時只是配合海巡署之查緝人員，是由海巡署人員向前盤查等語（見本院上訴卷第120-121 頁）。足認具有司法警察身分之新北市政府警察局中和二分局員警黃右任並未實際執行本件搜索、扣押程序，自不能因黃右任有簽名於搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上，即認為原先不具司法警察（官）身分之張哲豪、游智強所為之搜索、扣押程序，得因而補正為合法。

⒋又就本件有無附帶搜索之可能部分：

①按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。刑事訴訟法第88條、第130 條、第137 條定有明文。本件張哲豪、游智強固如前述於本件中非屬司法警察（官），是否可能因逮捕現行犯（即被告）而有上述附帶搜索之情？

②查證人即海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪證稱係與朋友在案發前數日聚餐，聽聞第三者提及近日有人要在西門町做毒品交易，地點在西門捷運站旁邊附近，但未提及交易者身分資料、人別，亦未提及何人要交易毒品或可能出現者之樣貌；因此前後三天與另二位警員至85度Ｃ附近蹲點，可是都沒有看到可疑人士從事毒品交易；蹲點時間自己選的，第一天只待十幾分鐘，真正有在蹲點是第二天與第3 天，第二天從下午3 點待到晚上6 、7點；第三天在現場定點守候至少超過1 小時；選擇在捷運站或郵局附近，是聽朋友說的，但他沒有講明確等語（見偵卷第34頁、原審卷第53頁、第55頁背面、第56頁、本院上訴卷第128 頁背面）。另，張哲豪既無明確毒品交易內容、時間、地點、對象、相關容貌之訊息，何以仍前後三日隨機在定點守候？就何以會查獲上訴人，張哲豪再證稱因見上訴人形跡可疑，始上前盤查等語（見原審卷第53頁背面、本院上訴卷第129 頁）。而其所稱「形跡可疑」，則指「看到被告手上拿了一包、一包的東西，看他走走停停，不時看著手上袋子裡面的東西，就上前尾隨跟在被告後面，被告一直把袋子裡面的東西拿出來看，後又放回去……」、「我看到被告在那邊走來走去，很可疑」、「被告拿著牛皮紙袋來回走動」、「不斷在捷運站一號出口前來回徘徊」等語（見原審卷第53頁及背面、本院上訴卷第129 頁、本院更㈢卷第161 頁），且又證稱：「（被告）打開（袋子）之後才知道（有毒品）」等語（見本院更㈢卷第161 頁背面）。是足認縱使張哲豪所述為真，被告在事發當時並未從事運輸毒品之構成要件行為，自無所謂「犯罪在實施中或實施後即行發覺」之問題。故被告既非現行犯，張哲豪、游智強即無從逮捕之，而被告既未經合法逮捕，自無所謂附帶搜索可言，從而，本件並不成立附帶搜索。

⒌另本件是否須適用權衡法則部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷」，最高法院固著有102 年度台上字第2404號判決可資參照。然查，本件實行搜索、扣押之張哲豪、游智強如前所述，於本件中並非實施刑事訴訟之公務員，既非實施刑事訴訟之公務員，自無刑事訴訟法第158 條之4 權衡法則之適用。

⒍綜上，本件搜索、扣押程序並不合法，是因搜索、扣押所取得本件扣案毒品，並無證據能力。

伍、得心證之理由

一、查本件被告確實有於起訴書所載時地，至西門捷運站，並拾獲1 個提袋一事，除據證人張哲豪、游智強、黃右任等人前揭證述明確外，被告對此亦予承認（見本院卷第34頁），此情已足認定。從而，本件所應審究者，乃依卷內所存有證據能力之證據，是否足以使本院形成被告有檢察官起訴書所指運輸毒品犯行之確信心證。經查：

㈠本件被告警詢、偵查之供述，雖如前述經本院認定有證據能力，然本院本如下理由，無從認定具有充足之證明力，是依刑事訴訟法第156 條第1 項後段規定，並不得作為認定被告犯罪事實之證據：

⒈被告於第二次偵查庭起即否認之前之自白為真實，就其自白原因，先後陳稱：

①「（紙袋）是我…撿到的；因為警察一直叫我提供電話、說要我供出上游，我覺得警察很煩；沒有朋友，這是我瞎掰的」、「（警詢中陳述）是他們逼我的」、「因為警察認為我可以提供很大的量，所以我就這樣說」、「你們要認為有就有，我沒有辦法」。（見偵卷第33、34、62、63頁）。

②「因為不這樣講，警員不放我走；警察認定我是藥頭，要我打電話調幾百、千顆的毒品過來；（檢察官訊問時）我想要延續我在警局的說詞，所以才繼續說謊」（見原審卷第20頁）。

③「警詢時我講的話有問題，我當時是為了想趕快回家，我陳述時有被壓迫；偵查可能有點壓迫，因為我還是很緊張」（本院更㈢卷第一六五頁）等語。

④由被告上開陳述可知，警詢、偵查中之所以承認犯罪，主要是因為覺得警察很煩，為了要趕快回家，所以才如此回答。參酌證人張哲豪證稱：「（檢察官問：你在逮捕被告時，被告是否就承認他運輸毒品？）逮捕當時被告沒有承認，被告說那是他撿來的；（辯護人問：夾鏈袋拿出來，被告第一個反應是？）被告沒有反應，我有問他這是什麼東西？他說他不知道；（被告背的包包裡）有其他回收物。」等語（見原審卷第56頁背面、本院上訴卷第129 頁），足認被告於遭「逮捕」之際（如前所述，此之逮捕程序並不合法，但為行文方便，暫稱為逮捕），對於犯罪事實亦未承認，是被告確實可能因感受壓力並亟欲返家（關於此點，被告有受威爾森氏症影響而為供述，見後述），而為不實之陳述。

⒉依被告警詢筆錄之記載，被告係供陳：「（問：…查緝員張哲豪與偵查佐黃右任當場從你隨身紙袋中查扣到毒品搖頭丸MDMA及毒品Ｋ他命，並立即將你逮捕，請問你是否了解？）了解；（問：請你陳述當時於現場所查扣內容物為何？）搖頭丸（MDMA）一包、Ｋ他命一包；（問：數量有多少？）搖頭丸103.5 顆、Ｋ他命100.02公克；…我簽本票3 萬元給他，買搖頭丸100 顆，再簽本票3 萬元給他，買Ｋ他命100 公克；……我只幫人轉送毒品，我不知道要交給何人」。經原審勘驗同日警詢筆錄，其實際內容為：「警：……因看到你行跡可疑對你盤查，…從你袋子裡面拿出來毒品，啊問你是什麼你說是毒品，然後有Ｋ他命跟搖頭丸，…現場我們查扣你袋子中的那個物品是什麼東西？有什麼東西？黃：衣跟Ｋ。警：衣跟Ｋ嘛？衣是指搖頭丸嘛？黃：對。警：還有Ｋ他命嘛數量大概有多少？黃：一百。警：一百嘛，搖頭丸有100 顆嘛，搖頭丸是經過清點，然後我們在那邊算，總共103 點5顆嘛…Ｋ他命有多少？黃：…（未見陳述）。警：100 克嘛，Ｋ他命實際秤的重量是100 點02公克，我們用電子磅秤秤。‧‧警：…你是跟誰拿的嘛…。黃：沒有。警：…這次你跟他拿這個搖頭丸是以多少錢跟他買進來的？黃：本票3萬。警：…那你的Ｋ呢？黃：也3萬，總共6萬。警：…你是怎麼跟他交易的？你們的交易模式是怎麼樣？你朋友叫什麼名字都不知道？黃：都不知道。警：所以你衣一顆拿300 就對了？啊你賣多少？黃：都交給別人了，我等電話。警：你是怎麼交易的？黃：電話啊…他打（電話）給我，我就接電話。警：他打給你，約在那邊？郵局那邊喔？黃：郵局旁邊，他會放在那邊叫我撿…機車旁邊。警：機車旁邊？放在郵局轉角的機車旁邊，叫你去那邊拿…。黃：對。警：…他的電話是多少？黃：不知道。警：…你拿這麼多毒品要幹嘛…？黃：就交付而已啊，就轉運啊，叫我幫他運，轉運站，轉運站，這樣子。警：轉售就是了，獲利3 千嘛，對不對？等於3 萬3 就是了。黃：不是，就是我簽6 萬本票，他要還我3千塊。警：這樣怎麼會划算？警：沒有，他為什麼用簽本票你知道嗎？警：因為準備不還。警：不是不是，是他的下游…他只是幫他帶貨過去給他…而已。警：你就賺那三千塊，那個本票他說要幫你還就對了。黃：有交貨就還。…」（以上見原審卷第三四頁背面至第三六頁背面）。由上揭警詢過程，已見負責詢問之張哲豪於詢問之始，係在先提及在被告隨身紙袋中查扣之物品為搖頭丸、Ｋ他命及實際清點之數量、秤重之重量等，被告再為陳述，詢問者並有補充、引導情形。且被告就其取得系爭毒品方式，初始陳稱為「購買」，嗣再稱為「轉運」，前後所述並非完全一致，自難認被告於鑑定有結果前即自承持有搖頭丸、Ｋ他命及數量，是難認被告警詢與偵查中自白犯罪之供述屬實。

⒊再者，本件扣案疑似搖頭丸物品（按扣案毒品雖經本院認定無證據能力，然無證據能力之證據，雖不得作為認定犯罪事實之實體證據所用，但仍得供作彈劾證據使用）經鑑定結果，僅編號2-1 者檢出甲基安非他命成分，編號2-4 者檢出甲基安非他命及MDMA成分，編號2-7 者檢出甲基安非他命及硝甲西泮成分（以上三者合計16點06公克），其餘編號2-2 、2-3 、2-5 、2-6 （合計13點59公克）均未檢出上開成分，有鑑定書可憑，可見僅約百分之54有毒品成分，且毒品多為甲基安非他命。與被告於警詢、偵查中自白該部分均為搖頭丸（MDMA）一包亦有出入，是亦足認被告警詢、偵查之自白，與事實不合。

⒋復查，本件被告於81年初即罹患威爾森氏症，該疾病會造成病患精神及壓力之影響等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院103 年3 月20日校附醫秘字第0000000000號函文及所附被告病歷資料一份在卷可稽（見本院卷第41-75 頁）。參酌如前所述，被告已供承於警詢、偵查中之所以承認犯罪，主要是因為覺得警察很煩，為了要趕快回家，所以才如此回答，足認被告確實可能因為罹患威爾森氏症，導致其精神與壓力上受有影響，而為不實之供述。

⒌又查，被告雖依「雅虎奇摩知識＋」網站之記載「網友票選」「最佳解答」之回答者「小龍」「擅長領域」為「道教／生活法律」，該網站並通知「小龍」「已升級為專家5 級」「 發問／回答次數提升為一天40次」（見本院上訴卷第76、65頁），且被告亦自承為為臺灣大學植物系肄業，是形式觀之，被告似乎極為聰慧，不可能有不了解自白之意而故為虛偽自白之情。然如前述，被告確有可能因為罹患威爾森氏症而在精神與壓力上受有影響，而為不實自白，是本即不得以其於「雅虎奇摩知識＋」為「專家5 級」或曾為大學肄業一情，即認定其不會為虛偽自白。況且，被告既為大學植物系肄業，然所擅長卻又係「道教／生活法律」，二者風馬牛不相及，更難認被告為大學植物系肄業，且為「雅虎奇摩知識＋」之專家，即不會為虛偽自白。況由被告於該網站上之回答（見本院上訴卷第65-110頁），形式觀之，雖具古詩之骸，然其內容毫不通順，任舉一例檢視之，如「無須哈啦直判批，相信汝非文盲明，雖籤中意屬大兇，容余反問您一提，班是誰在上質疑？莫非媽祖代替去……」（見本院卷第99頁），即便為白話文，亦令人深覺不知所云，何況內容為文白夾雜，意義又不明之「詩」？徵諸取得「雅虎奇摩知識＋」之「專家5 級」資格，只需回答數在300 ，採用率在百分之50即可（見本院更㈢卷第57頁），顯見只需要多回答網友之發問，即可能輕易取得資格，更足認不能僅因被告依「雅虎奇摩知識＋」網站之記載為專家，且為大學植物系肄業，即認其不至為虛偽自白。

⒍此外，被告於警詢時自稱，平日有施用搖頭丸半顆一顆之習慣云云（見偵卷第5 頁），惟警方於當日對被告採尿送驗之尿液，卻驗無毒品反應結果（見偵卷第42-43 頁），足認被告警詢所述，確有諸多不實之處。

⒎ 綜上所述，依卷內所存證據，難使本院形成被告於警詢、偵查中之自白與事實相符，是既難認該等自白有證明力，自無從以之為被告不利之認定。

㈡證人張哲豪等就查獲經過所述，難使本院形成確信心證：

⒈本件檢察官雖以證人即海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪之證詞，為認定被告犯罪之依據，然查：

①本件查獲毒品，係海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪，於朋友聚會因友人之友人告知，而埋伏查獲，然細譯證人張哲豪就線報來源所述，其先於偵查中證稱：「跟朋友在新店市民權路的快炒店吃飯時，朋友說這兩天可能會有人在西門町捷運站交易毒品」；後於原審審理時證稱：「案發前幾天跟我朋友還有他幾個朋友一起吃飯，聊天時我跟他們說我在海巡署查獲毒品，他們聊天說這兩、三天西門町有人要做毒品交易，當時有講大約在西門捷運站旁邊的附近」。本院前審審理中，張哲豪亦到庭證稱不清楚提供線報者之姓名、年籍、聯絡方法及毒品交易者之特徵與交易方式等語（見偵字卷第34-35 頁、原審卷第52-57 頁、本院更㈠字卷第102-103 頁），衡情證人張哲豪既身為查緝人員，當熟知案件偵辦程序、方法，必對該名提供線報之人員有一定紀錄或聯絡方式，始合乎常情，惟當檢察官要求證人張哲豪提供這位提供線報者時，其竟推稱：「沒有辦法，因為是朋友的朋友，年籍資料不詳」，且查緝員既無明確毒品交易內容、時間、地點、對象、相關容貌之訊息，何以仍前後3 日隨機在定點守候，此與常情不合。

②又就何以會查獲上訴人，證人張哲豪再證稱因見被告形跡可疑，始上前盤查等語（見原審卷第53頁背面、本院上訴卷第129 頁）。而其所稱「形跡可疑」，則指「看到被告手上拿了一包、一包的東西，看他走走停停，不時看著手上袋子裡面的東西，就上前尾隨跟在被告後面，被告一直把袋子裡面的東西拿出來看，後又放回去，…」、「我看到被告在那邊走來走去，很可疑」、「被告拿著牛皮紙袋來回走動」、「不斷在捷運站一號出口前來回徘徊」等語（見原審卷第53頁及背面、本院上訴卷第129 頁、本院更㈢卷第161 頁），均與毒品交易情形有別。至證人張哲豪另證稱未見到被告撿取放置毒品紙袋過程（見原審卷第53頁背面、第55頁背面），足認張哲豪根本不知被告持有毒品之事。故查緝員張哲豪既係因有毒品交易線報始到現場守候，本件被告僅拿取、翻閱持有之紙袋，並無與第三人有狀似交易行為，查緝員何以未俟被告有交易動作或其他具體行為即上前盤查並予查獲？況本件同行之查緝員游智強、警員黃右任亦證稱因見張哲豪上前查緝，始接續靠近等語（見本院上訴卷第130 、131 頁），2 人既屬在同一處所蹲點守候，何以未見被告「形跡可疑」？均足見證人張哲豪所述，實令人生疑。

③況證人張哲豪自始皆僅稱有線報說在西門町可能有毒品交易，使人誤以為係捷運站出口位置，惟於原審行交互詰問時，經辯護人問：「西門町這麼大，為何選在85度C 附近？」，答稱：「因為線報有說在捷運站靠近85度C 附近。」等語，然由辯護人所提現場照片可知，85度C 咖啡店與西門捷運站1 號出口，尚有一段距離（詳見原審卷第102 頁照片所示），而觀之刑案移送書並未記載此一地點，且證人張哲豪於檢察官偵查時，亦從未曾提及85度C 咖啡店，其先前所謂之線報也從未指明係西門捷運站1 號出口，是證人張哲豪對於埋伏地點之證述亦屬可疑。

④另本件查獲被告時，警方並無於現場拍照存證，致使本件查獲地點是何處皆不明，而無法特定，又查獲包裝毒品之牛皮紙袋、相關手機皆未扣案，復未於案發後即刻追查前揭手機使用者到案查明與被告所撿拾毒品之關連性，顯見本件張哲豪等偵辦案件之疏漏、過程欠缺完備。

⑤綜上，依卷內證據所示，證人張哲豪等就查獲經過所述，難使本院就起訴所示之犯罪事實形成確信心證，自並不得以此為不利於被告之認定。

㈢行動電話通聯紀錄無從為不利於被告之認定：查本件被告係使用0000000000號行動電話（見偵卷第3 頁），其於原審再供稱有使用門號為0000000000號之行動電話（見原審卷第65頁）。檢察官於起訴書中並以0000000000號行動電話，於98年7 月18日有與被告所持有之0000000000號電話有所通聯，而為不利於被告之認定。然查：

⒈本案查獲當日傍晚至晚上，雖有多通不明電話與被告聯絡，其中有疑義之行動電話號碼分別為0000000000與0000000000，惟上開電話並無通聯內容可資瞭解對話詳情，已難憑採。而經檢察官及本院調查後，分別傳喚門號申辦者說明，前者為林偉弘（即公訴意旨所指指示被告前往捷運站拿取毒品之不詳姓名者所使用之0000000000號手機號碼），表示與被告係見過一面之朋友，剛好由臺中北上臺北，想與被告碰面；後者係姜惠馨，於本院前審審理時到庭證稱：該門號是不詳姓名綽號「馬克」之前雇主所使用，申登人是我，我申請該門號後就借給馬克使用，電話帳單是寄到馬克的地址不是寄到我家，所以我不知道內情等語（見本院更㈠卷第143 至144 頁），故難僅以行動電話之通聯，即為不利於被告之認定。

⒉觀諸卷內門號0000000000號通聯紀錄，其相關基地台並無進入西門町，可排除其為委運人或收貨人之可能，況且如果林偉弘為收貨人，則其第一通電話（通話時間17：07：29）打給被告時，被告尚未至西門町（見原審卷第114 頁) ，如何討論交貨事宜？查林偉弘並無毒品前科，亦未據檢察官查明其具體之犯罪證據，偵結起訴，是並無證據證明林偉弘即為本案毒品之委運人或收貨人。

⒊若0000000000門號持有者（綽號「馬克」之不明成年男子）為委運者，惟：

①詳閱0000000000門號通聯紀錄，並無與門號0000000000有通聯紀錄（詳見偵查卷之電話通聯紀錄）。

②被告為警查獲（被告於20點25分遭逮捕）後，當晚21時43分許，雖有自被告同時使用之0000000000號行動電話受話，再於同日21時47分、51分左右二次發話至0000000000號行動電話之紀錄，通話時間依序各為47、140 、128 秒，有該通聯紀錄（見偵卷第58、59頁）可稽，該0000000000號行動電話嗣仍正常通話至同年八月十日（嗣後有無繼續通話不明），亦有電信費收據（見本院更㈠卷第74-80 ）可佐。惟查，如前所述，卷內並無此部分通聯譯文，是本即僅難憑此即為不利於被告之認定。再者，被告經查獲後，應在查緝員張哲豪與警方監控下，且張哲豪已於原審證稱有要求被告打電話等語（見原審卷第56頁），查當時被告係在查緝員或警員就被告打電話或對外聯絡情形已時時掌控並特別注意之情形下，竟仍使被告接聽電話3 次，且時間亦達數十秒至百秒以上，故倘當時被告與對方之對話內容真有不法，在場之查緝員或員警當無放任此情之理。然卷內並無此等查緝員或員警有就被告與0000000000號行動電話通聯內容之證據，此等不利於被告之證據，本院依刑事訴訟法第163 條第2 項之解釋，本公平法院之立場，復不應職權調查，是不應本此即為不利於被告之認定。

③再者，觀察門號0000000000號當日之全部通聯紀錄（見偵卷第58-60 頁），其整天圍繞著康定路37號、昆明街79號、漢中街52號、長沙街一街20號這幾處撥打電話，依相隔時間研判應非步行；而被告於98年7 月19日偵訊時曾稱：「（後來是否有等到？）有，他電話打給我，說已經等在機車旁邊要我趕快去拿……」，果如此，則門號0000000000號持用人如係放置毒品之人，應係於不遠處監視，避免毒品為他人取走，並應於被告取得毒品後，立即以電話通知要求被告離開此處，實符常情，並於被告被查獲後，立即離去此區域以降低自身亦被逮捕之機率，然其通聯紀錄卻顯示門號0000000000號持用人，於被告被查獲後，仍是出現於這幾處位置，且持續與被告聯繫，顯不符常情（以上均詳見原審卷第19頁至第127 頁臺北市街道圖及手機通聯紀錄基地台位置圖）。

⒋綜上，本件行動電話之通聯紀錄，並不足為不利於被告之認定。

㈣被告平日在西門町捷運站附近從事資源回收之證據及理由：被告辯稱其平日在西門町附近從事撿拾資源回收物之工作，當天作資源回收時，不知情而撿到扣案之毒品等語，業據證人謝穆英於原審審理時證稱：我認識被告大概3 年，因被告來我工作店裡買過手機、電池而認識，被告平時都在西門町撿保特瓶、紙箱做資源回收，他來店裡面的時候會大包小包，如果他撿的東西很多，會把東西寄放在店內，大概4 、5個鐘頭就會拿走，我因為看被告這麼認真，而他一直找不到工作，被告的父親和我又同是慈濟會員，所以我讓被告有時寄放回收物在店內。被告去年有一次寄放一大袋果汁的寶特瓶在我那邊，但是我到晚上10點多沒有辦法聯絡被告，就叫清潔工處理掉，隔天中午接到被告的電話，說他人在警局，要求我保他，之後被告說他撿到東西結果被警察抓起來，他也不知道撿到什麼東西等語（見原審卷第60至61頁）。雖證人謝穆英於原審作證時，或因案發時間已久，對被告當天寄放回收物之時間一節與通聯紀錄基地台之位置有所不符，可能因案發當日是7 月18日之酷熱暑夏，日落時間較晚，傍晚時依舊天色明亮，證人謝穆英有所誤認，參閱被告手機之通聯紀錄之基地台位置，確曾在證人謝穆英工作之獅子林大樓西寧南路36號附近，參閱卷附報載新聞，被告當時亦確在作資源回收遭逮捕等情，是被告所辯平日確有於西門町從事資源回收之事實，且多次將過多的資源回收物暫寄放證人謝穆英工作處，待最後撿拾完畢，再至謝女工作處整理，然後攜帶回家，經核尚非無據。則被告辯稱拾獲物品（如前所述，本件查獲包裝毒品之牛皮紙袋、相關手機皆未扣案，於案發現場亦未照相，是無從認定被告所拾獲之物品即為本件扣案毒品）時，不知內容物為何，僅係單純欲從事資源回收等語，顯屬可信。

二、綜上所述，本件依檢察官起訴書所指及卷內所存證據，並不能使本院形成被告有罪之確信心證，此情已足認定。

陸、撤銷改判之理由：

一、本件檢察官所舉之證據，本院認均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人上開公訴意旨所指之共同運輸毒品未遂罪犯行，原審未詳勾稽，遽對被告予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。

二、又如前述，本件查獲被告時，警方並無於現場拍照存證，致使本件查獲地點是何處皆不明，而無法特定，另查獲包裝毒品之牛皮紙袋、相關手機皆未扣案，復未於案發後即刻追查前揭手機使用者到案查明與被告所撿拾毒品之關連性，是本院亦無從形成被告有持有本件扣案毒品之確信心證，況扣案之毒品亦如前述，經本院認定無證據能力，是除起訴書所述運輸毒品未遂罪應予被告無罪判決外，並無以被告持有如附表所示之毒品為由，改論被告有持有毒品之犯行，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。