臺灣高等法院104年度上易字第814號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第814號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

莊黎明

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103 年度審易字第2345號，中華民國104 年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第1415號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊黎明於⑴民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1996號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月16日執行完畢，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第607 號為不起訴處分確定。⑵93年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第19號判決判處有期徒刑10月確定。⑶94年間因竊盜案件，經本院以95年度上訴字第214 號判決判處有期徒刑3 年10月確定。⑷94年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以94年度易字第990 號判決判處有期徒刑2 年10月確定。

⑸95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第962 號判決判處有期徒刑1 年確定，⑵、⑸經裁定減刑，並與⑶、⑷裁定應執行有期徒刑7 年5 月確定。於95年8月23日入監執行，於101 年4 月13日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，現尚未執行完畢。⑹於103 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第926 號判決判處有期徒刑6 月確定。⑺於103 年間因販賣毒品等案件，經臺灣士林地方法院以103 年度訴字第149 號判決判處有期徒刑2 年、3 年、5 年2 月、8 月，應執行有期徒刑8 年確定（⑹、⑺亦尚未執行完畢）。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月8 日晚間11時許，在新北市八里區訊塘公園內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月9 日晚間11時20分許，在新北市八里區中山路2 段與該路段303 巷交岔路口為警盤查，並扣得第2 級毒品甲基安非他命（淨重11.2540 公克，取0.08302 公克鑑驗用罄，驗餘淨重11.1710 公克）、裝盛前開甲基安非他命之包裝袋16個。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第53至55頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5 至8 頁、第49至50頁、原審卷第66頁背面、第68頁背面、本院卷第55頁）。又被告為警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一情，有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案尿液代號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第20頁、第71頁），且被告陳稱供其施用之扣案結晶塊16袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分一節，有該中心103 年10月15日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份附卷可佐（見偵卷第90頁）。以上各節，足認被告自白與事實相符。

㈡毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告於88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1996號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月16日執行完畢，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第607 號為不起訴處分確定。於93年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第19號判決判處有期徒刑10月確定。於95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第962 號判決判處有期徒刑1 年確定。於103 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第926 號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，復於本件所認之104 年9 月8 日犯施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5年後再犯」之情形，自應依法訴追。

㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示之論罪科刑情形，其中被告於93至95年間所犯即前開所示⑵至⑸經裁定應執行有期徒刑7 年5月之案件，雖於101 年4 月13日縮短刑期假釋出監，然前開假釋嗣經撤銷，被告於104 年3 月24日入監執行殘刑1 年6月23日，指揮書執畢日為105 年10月16日，另被告於103 年間所犯即前開⑹、⑺之案件均尚未執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、法務部104 年3 月11日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署新竹監獄104 年3 月17日竹監教字第00000000000 號函、報請撤銷假釋報告表、臺灣士林地方法院檢察署檢察官104 年度執更乙字第229 號執行指揮書附卷可稽（見本院卷第15至26頁、第35至37頁）。故被告為本件犯行時，因前開⑵至⑸案件經撤銷假釋執行殘刑而尚未執行完畢，自難認其前所受之有期徒刑業已執行完畢，核與刑法第47條所定累犯之構成要件有間。次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。查警方於上開時、地盤查被告，發覺被告另因毒品案件遭通緝，將被告帶返派出所後，自被告身上搜扣甲基安非他命16包，被告始坦承本件施用毒品犯行等情，業據證人黃建文證述明確（見原審卷第35頁背面至36頁），故警方已有相當根據合理懷疑被告涉犯施用毒品犯行，縱被告嗣後於警方詢問時坦承犯行，應屬自白而非自首，被告尚無刑法第62條前段自首減刑規定之適用，附此敘明。

四、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審以被告所犯前開⑵至⑸所示案件，於101 年4 月13日縮刑期滿假釋出監後，於102 年11月5 日假釋期滿未經撤銷，而視為執行完畢，因認被告此次犯行構成累犯，然被告所犯⑵至⑸所示案件，因經撤銷假釋後入監執行殘刑，指揮書執畢日為105 年10月16日，尚不能認為前開案件業已執行完畢，故被告為本案犯行時，前開有期徒刑尚未執行完畢，自與累犯要件不符，原審論以累犯，自有違誤。檢察官上訴意旨指摘原審所認被告構成累犯有誤等語，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，業經觀察、勒戒及多次論罪科刑仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，委無足取，併衡其高中肄業之智識程度，入監前從事機動保全之工作，無小孩需其扶養，暨其犯罪動機、目的、所犯施用毒品犯行究為自戕行為，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案甲基安非他命，淨重11.2540 公克，取0.08302 公克鑑驗用罄，驗餘淨重11.1710 公克，為第二級毒品，及裝盛前開甲基安非他命之包裝袋16個，因有第二級毒品甲基安非他命殘渣黏附其上無法析離，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。