臺灣高等法院104年度上訴字第1120號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1120號

上訴人

即被告

童慶鈇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第246號，中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6903 號、第7764號、104年度偵字第1080號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、童慶鈇前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年毒偵字第3180號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自民國103 年7 月28日起至105 年1月27日止。詎猶不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第

一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月22日中午12時許，在新北市泰山區某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午1 時30分許，在新北市樹林區鎮○街000 號前為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情；㈡又基於持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103 年10月3 日下午4 、5 時許，在新北市新莊區中華路「大都會網咖」店內，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿砲」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命14包（合計驗餘淨重34.9278 公克、驗前純質淨重32.4921 公克），並收受「阿砲」所交付之第一級毒品海洛因2 包（合計驗餘淨重0.4864公克）而無故持有之，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌（4 ）日下午3 時許，在新北市○○區○○路00號「皇朝旅社」509 號房內，自其購得之前開甲基安非他命中，以藥鏟取用部分，並置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9 時45分許，在上開旅社房間為警查獲，並扣得甲基安非他命14包（合計驗餘淨重34.9278 公克、驗前純質淨重32.4921 公克）、海洛因2 包（合計驗餘淨重0.4864公克）、吸食器1 組、藥鏟2 支、吸食器吸頭及吸管各2 個（起訴書誤載為各1 個），另經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局及新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告童慶鈇及其辯護人於原審及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力亦均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定

㈠上開事實，業據上訴人即被告童慶鈇迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見103 年度毒偵字第7764號卷第2至4 、24頁，103 年度毒偵字第6903號卷第8 至10、39、40頁，原審卷第28至31頁，本院104 年5 月21日審判筆錄）。被告兩次遭查獲後經採集尿液送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、自願受採驗尿液同意書、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案件被移送人姓名、代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年10月7 日、10月21日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷供參（見103 年度毒偵字第7764號卷第5 至7 頁，103 年度毒偵字第6903號卷第20、49頁）。復有扣案之吸食器1 組、藥鏟2支、吸食器吸頭及吸管各2 個、第一級毒品海洛因2 包（合計驗餘淨重0.4864公克）及第二級毒品甲基安非他命14包（合計驗餘淨重34.9278 公克、驗前純質淨重32.4921 公克）等物可資佐證，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書各1 份、查獲經過暨扣案物品照片共29張、交通部民用航空局航空醫務中心103 年11月18日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書、在卷可稽（見103 年度毒偵字第6903號卷第14至19、23至29、58、59頁），足認被告前開出於任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明

1.按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。

2.是核被告於犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；被告施用第二級毒品甲基安非他命前之持有行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

3.又按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參照本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨）。本件被告於犯罪事實一㈡持有之第二級毒品純質淨重合計已逾20公克，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用第二級毒品之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

4.就犯罪事實一㈡部分，被告同時向綽號「阿砲」之人取得上開第一、二級毒品而持有，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

5.被告所犯上開犯罪事實一㈠施用第二級毒品、犯罪事實一㈡持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、本院之判斷

㈠維持原判決即犯罪事實一㈠施用第二級毒品部分

1.原審以被告此部分犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，竟不知珍惜緩起訴處分之戒除毒癮機會，仍漠視法令禁制而於緩起訴期間內再犯施用第二級毒品罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度、自稱家庭經濟勉持，尚有幼女需其扶養之生活狀況（見103 年度毒偵字第6903號卷第8 頁、原審30頁背面）、專科畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、其犯罪之動機、目的等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1 年10月，實屬過重，就其所犯施用第二級毒品，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。

2.經核原判決關於此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以原判決量刑太重並請求從輕量刑，而指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件此部分經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知甲基安非他命為毒品，不得非法施用，且前亦因施用毒品經緩起處分，卻仍於緩起訴期間內再犯施用第二級毒品罪，及審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，是被告請求減輕其刑，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷原判決即犯罪事實一㈡持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分

1.原審就此部分據以論罪科刑，固非無見，惟：扣案海洛因2包所用外包裝袋2 個、甲基安非他命14包所用之外包裝袋14個，為包裹該毒品之外包裝，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，且因包裝上開海洛因及甲基安非他命而與之密切接觸，即因為其上必含有微量海洛因、甲基安非他命無法析離，扣案之上開海洛因外包裝2 包、甲基安非他命外包裝14個，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬，原判決將扣案海洛因外包裝2 個、甲基安非他命外包裝14個依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，即有未洽。被告上訴以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決就此部分既有上述瑕疵可指，即屬不能維持，自應由本院予以撤銷改判。

2.爰審酌被告曾因施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，竟不知珍惜緩起訴處分之戒除毒癮機會，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，持有扣案之第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品，且其持有之第二級毒品數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，兼衡其犯罪後坦認犯行之態度、自稱家庭經濟勉持，尚有幼女需其扶養之生活狀況（見103 年度毒偵字第6903號卷第8 頁、原審30頁背面）、專科畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

3.扣案之海洛因2 包（合計驗餘淨重0.4864公克）及甲基安非他命14包（合計驗餘淨重34.9278 公克、驗前純質淨重32.4921 公克），分別為第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；另扣案包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋2 個、包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋14個，均係被告所有用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有之物，而海洛因、甲基安非他命或為細微粉末或結晶，裝置於包裝袋內，其粉末或結晶沾附於包裝袋上，送驗時縱經刮除使之分離亦無法完全析離，是上開海洛因外包裝袋2 個、甲基安非他命外包裝袋14個均應視同毒品，除鑑驗用罄顯已滅失外，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另扣案之吸食器1 組、藥鏟2 支、吸食器吸頭及吸管各2 個，皆係被告所有供其上開犯罪事實一㈡施用第二級毒品犯行使用之物，此業據被告供明在卷（見原審卷第29頁），均依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。