臺灣高等法院104年度上訴字第1479號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1479號

上訴人

即被告

趙忠平

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第444號，中華民國104年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第490號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙忠平前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第695號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在88年2月24日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1647號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經同法院以88年度毒聲字第2538號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該院以88年度毒聲字第5444號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年9月15日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院以89年度易字第79號判決判處有期徒刑5月確定。嗣又於：

(一)96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第692號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。嗣經同法院以96年度聲減字第4024號裁定均減刑，並定應執行刑有期徒刑8月確定；

(二)96年間，因搶奪、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第605號判決分別判處有期徒刑5月（減為2月又15日）、有期徒刑4月（減為2月），應執行有期徒刑4月確定；

(三)96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2004號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；

(四)96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第172號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；

(五)於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第108號判決判處有期徒刑11月確定；

(六)於96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第155號判決分別判處有期徒刑11月、10月，應執行有期徒刑1年8月確定。上揭(一)至(六)各罪刑接續執行，在100年9月25日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎趙忠平仍基於施用第一級、第二級毒品之故意，先於104年1月13日上午10時許，在其友人張意楓、謝曉君位於桃園市○○區○○○路000號4樓之5之租屋處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次；再於同日上午10時10分許在上址，以自製簡易器具燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午2時30分許，因警方偵查案外人謝曉君涉嫌竊盜案件前往上開地點查緝，經謝曉君同意警方進入屋內後，趙忠平遂於其施用上開毒品犯行未為有偵查犯罪職權公務員發覺前，向警方自承有施用海洛因及甲基安非他命行為，願自首而受裁判。警方並於該處扣得其所有供施用第一級、第二級毒品所用之分裝吸管1支，及供施用第一級毒品所用之注射針筒2支、束帶1條，供施用第二級毒品所用之吸食器1組，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實業據上訴人即被告坦承不諱（見偵字卷第6-7頁、第43-44頁、原審卷第29頁、第32頁，本院卷第28頁反面、第42頁），又被告為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、查獲照片10張在卷可參（見偵字卷第22頁、第24-26頁、第48頁），復有扣案之注射針筒2支、束帶1條、吸食器1組、分裝吸管1支可憑，足認被告之自白確與事實相符。

三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在88年2月24日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年9月15日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，嗣復因多次施用毒品案件，經法院先後判處罪刑，有本院前案紀錄表可稽。是被告於觀察、勒戒釋放出所後，既曾於「5年內」再犯施用毒品案件，並經分別科處罪刑確定，依前揭說明，本案被告再犯施用毒品案件，即與5年後再犯之情形有別，檢察官逕予起訴，並無不合。是本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之事實，堪可認定。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命屬同條項第2款所定之第二級毒品。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。被告於104年1月13日下午2時30分許，因警方偵查案外人謝曉君涉嫌竊盜案件前往上開地點查緝，經謝曉君同意警方進入屋內後，趙忠平遂於其施用上開毒品犯行未為有偵查犯罪職權公務員發覺前，主動向警方供認上開施用海洛因、甲基安非他命犯行，並接受裁判，嗣於同日前往臺灣桃園地方法院檢察署接受檢察官訊問時，亦為相同供述，此有前述被告警詢及檢察官訊問筆錄各1份在卷可參。惟被告為上開供述時，其所排放之尿液尚未經送鑑定機關檢驗，警員於詢問當時，對於被告是否施用第一級、第二級毒品，至多僅有主觀上之懷疑，尚難謂其已就被告施用海洛因、甲基安非他命掌握確切根據，於被告坦承及鑑定機關提出檢驗報告證實被告尿液有相關毒品陽性反應前，依警員當時所掌握之事證，仍無法確定被告有施用毒品行為。則被告於警員為其製作警詢筆錄時，供承確有施用上開毒品，即屬於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪情節前自首，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。

六、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告符合自首條件，原判決未予詳查認定，即有未洽。被告以原審未認定符合自首規定為由提起上訴，而指摘原審判決不當，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能使其戒斷施用毒品惡習，一再犯施用毒品罪，足見其戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品所造成之身體傷害及社會負擔，惟念其犯後坦承犯罪，尚有悔意，且施用毒品係屬自戕行為，尚未直接危害他人，並斟酌其國小畢業之教育程度，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之注射針筒2支、束帶1條（供施用第一級毒品所用）、吸食器1組（供施用第二級毒品所用）、分裝吸管1支（供施用第一、二級毒品所用），均係被告所有，且為分別供其犯本案施用第一級、第二級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定，於其各該犯行之主文項下，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。