臺灣高等法院104年度上訴字第252號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第252號

上訴人

即被告

楊育昌

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第631 號，中華民國103 年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第9540號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊育昌明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國102 年7 月間某日晚間10、11時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄0 號2 樓住處，受綽號「財哥」之鍾慶源之託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈19顆（其中16顆具殺傷力，3 顆不具殺傷力）、槍套1 個後，將之藏放在上址住處；嗣於103 年2 月間改藏放在新北市○○區○○路000 巷0號11樓之新住處。經新北市政府警察局新莊分局警員於同年3 月21日上午7 時50分許至楊育昌上址新住處執行搜索，當場扣得上開槍、彈及槍套，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議（本院卷第52頁），本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。

二、上開事實已據上訴人即被告楊育昌於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有現場蒐證照片4 張及仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000）、槍套1 個及子彈19顆扣案可佐（偵查卷第17、18頁）。而扣案槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈19顆，其中16顆認均係口徑9 mm制式子彈，經試射後其中13顆均可擊發，認具殺傷力，其中3 顆無法擊發，認不具殺傷力；另外3 顆認係非制式子彈，其中1 顆係由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，另2 顆認係由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射後皆可擊發，認具殺傷力等情，有該局103 年4 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年9 月29日刑鑑字第0000000000號函各1 份及照片11張可稽（偵查卷第31、32頁，原審卷第62頁）。被告之自白與事實相符，可以採信，其寄藏扣案槍、彈之事實可以確定。

三、被告辯稱其有供出扣案槍、彈來源，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之適用。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院103 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。且所謂之「查獲」，雖不以經起訴或判刑為必要，但必須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲與自己犯罪相關之其他正犯或共犯其人及其犯罪事證者，始足該當（最高法院102 年度台上字第864 號判決意旨參照）。被告於本院審理時供出其所稱綽號「財哥」之人即為鍾慶源（男55年10月10日生，身分證統一編號Z000000000），並供稱其已向警舉發等語。經本院向承辦員警即新北市政府警察局新莊分局警員李中明查詢確有其事，而鍾慶源於警詢時亦坦承扣案槍、彈確係其委託被告保管等情無訛，有李中明提出本院之鍾慶源、楊育昌警詢筆錄可稽（本院卷第56至62頁）；鍾慶源確因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北市政府警察局新莊分局於104 年2 月10日以新北警莊刑字第0000000000號移送臺灣新北地方法院檢察署偵查，亦有移送書1 份在卷（本院卷第55頁）。被告供出扣案槍、彈來源因而查獲鍾慶源之事實，可以確定。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。其持有具殺傷力改造手槍及子彈之行為，係寄藏之當然結果，其持有行為均不另論罪。起訴書認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，惟原審公訴檢察官基於檢察一體，在起訴犯罪事實同一之情形下，變更應適用法條為未經許可寄藏改造手槍及子彈罪（原審卷第49頁背面），尚無起訴法條變更之問題。被告以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告供出扣案槍、彈之來源並因而查獲鍾慶源，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其刑。公訴意旨認被告除寄藏前揭具殺傷力之改造手槍1 支及子彈16顆外，同時寄藏另3顆子彈，認被告寄藏之另3顆子彈亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪嫌。惟查，另3 顆子彈經鑑定結果並不具殺傷力，已如前述，此部分原應為被告無罪判決，惟被告係同時寄藏，此部分如成立犯罪，與前開有罪部分即有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審認被告犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟被告已供出扣案槍、彈來源並因而查獲鍾慶源，原審未及審酌並適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，即有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由。被告另指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑為不當云云。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），至情節輕微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（同院75年度台上字第7 號判決意旨參照）。被告違反政府誡命禁止行為，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，對社會治安及人身安全造成潛在危險，其寄藏槍、彈行為在客觀上並無引起一般同情，認為有可憫恕之處；且本院經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑後，於法定刑範圍審酌刑法第57條各款情形，對被告所量處之刑，與被告之罪責相當，亦無情輕法重之情。被告指其素行尚堪良好；持有時間不長；為家中經濟支柱；家中尚有兒女及母親仰賴其照顧；日常均有從事公益捐款等情，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，被告此部分辯解，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。爰審酌被告明知未經許可寄藏扣案槍、彈，危害人身安全及社會秩序甚鉅，其漠視法律規定，欠缺守法觀念，自不足取，應予重罰，惟斟酌被告犯後已坦承犯行，寄藏扣案槍、彈之時間不長，未實際造成他人生命、身體、財物之損害，及其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2 年2 月，併科罰金2 萬元，罰金部分並諭知如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。扣案具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。扣案具殺傷力之子彈16顆（制式子彈13顆、非制式子彈3 顆）已因鑑驗擊發而喪失效用，已不具殺傷力，而彈頭、彈殼均非屬違禁物，爰不予沒收。扣案不具殺傷力之子彈3 顆，並非違禁物；另槍套1 個非屬內政部公告之槍砲主要組成零件，且係鍾慶源委託被告保管時即已存在，應非被告所有，亦均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。