臺灣高等法院104年度上訴字第674號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第674號

上訴人

即被告

姜尚晏

選任辯護人

陳稚平律師

　　　　　　魏雯祈律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第847 號，中華民國104 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第17846 號、第20997 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、姜尚晏明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，於民國（下同）102 年5 、6 月間因急需用錢，竟受姓名年籍均不詳，綽號「奶茶」之成年男子（下稱「奶茶」）所誘而加入販毒集團，並與販毒集團成員及「奶茶」共同基於販賣愷他命以牟利之犯意聯絡，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式販賣愷他命與附表一所示之人。

二、嗣經警依法對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於103 年8 月4 日前往姜尚晏位於桃園縣平鎮市（已改制為桃園市平鎮區○○○路000 號住處內實施搜索後，扣得附表二所示之物。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人張志煌、黃奎誠於警局詢問時所為之陳述，固屬傳聞證據，惟被告姜尚晏及辯護人就前揭證人證述之證據能力，於原審準備程序時及本院審理時均表示同意具有證據能力（見原審卷第20頁正面、本院卷第24頁正面），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告姜尚晏（下稱被告）於警詢、檢察官偵訊中、原審及本院審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度他字第1729號卷，下稱他字卷，第141至143 、172 至174 頁，原審卷第37頁正面、本院卷第23頁反面、第26頁反面），核與證人張志煌、黃奎誠於警詢及檢察官偵訊時證述相符（見他字卷第33至35、42至44、79至82、88至90、99至104 頁），並有通訊監察譯文、跟監畫面及門號0000000000號通聯紀錄附卷可查（見他字卷第38頁、39頁背面、48、49、50、91、92、95頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應予採信。至被告於檢察官偵訊及原審審理中雖一再供稱其於附表一編號1、2所示時、地所販賣之愷他命並非500 元，應為1,000元或2,000元云云。然查，被告於附表一編號1、2所述時、地販賣500 元愷他命與證人黃奎誠乙節，業據證人黃奎誠於警詢、檢察官偵訊時證述在案，而遍查卷內又無被告於附表一編號1、2所述時、地所販賣之愷他命為1,000元或2,000元之證據，依罪疑有利被告原則，自僅得認被告於附表一編號1、2所述時、地販賣愷他命與證人黃奎誠，並向證人黃奎誠收取價金500 元。次查，本件被告坦承因急需用錢方販賣愷他命，而每次販賣愷他命可從中抽取200 元等語（見原審卷第20頁正面、37頁背面），據此，被告確有販賣愷他命以營利之意圖甚明。

二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布施行，於同年月6 日生效，將原「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」之法定刑，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，經比較新舊法，新法並無較有利於被告，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。原審雖未及比較毒品危害防制條例第4 條第3 項修正前後之規定，然本案原審適用之法律並無錯誤，爰特此補正之。

二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。至被告所為雖亦該當於同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第三級毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪。另被告為上開販賣愷他命犯行時，並無證據證明該愷他命純質淨重已達20公克，則持有該重量之愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度臺上字第1486號判決意旨參照），併此敘明。被告就上開犯行與販毒集團成員及「奶茶」具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前開犯行乃犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。

三、被告就前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵查及原審審理時均坦認犯行（見他字卷第141 至143 頁、172 至174 頁，原審卷第37頁正面、本院卷第23頁反面、第26頁反面），依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。另按修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第三級毒品所得微簿，且販賣之數量非多，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微。另參以被告素行尚可，又坦認犯行，知所悔悟，年紀尚輕，僅有高中畢業之智識程度，其因一時失慮致肇犯行，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，而有尚堪憫恕之情形，因認為如處以販賣第三級毒品依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後處斷刑宣告之最低刑仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

四、原審因以被告所為上開犯罪事實欄一、所示之販賣第三級毒品之不法犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款等規定，審酌被告明知第三級毒品愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，並斟酌被告販賣愷他命數量、價值，販賣次數，被告素行、犯罪之目的、手段及犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如原審判決附表一所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑3 年4 月；並敘明至被告及其辯護人雖均請求給予被告緩刑，然原審所量處之刑，並非得給予緩刑之宣告，故被告及辯護人所請礙難允准。另就宣告沒收部分說明：被告就附表一所示之販賣第三級毒品所得財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），被告供稱非其所有（見原審卷第38頁），而本件又無證據足資證明上開行動電話及本件共犯使用之門號0000000000、0000000000號行動電話共2 支（各含SIM 卡1 張）均為共犯所有，故不為沒收之諭知。至附表二所示之物均查無與本案具有關聯性之證據，亦不為沒收之諭知。又上開未扣案之犯罪所得雖應由共同正犯連帶沒收、抵償、追徵其價額，然因本件犯罪事實欄所示之共犯非本件判決之對象，而不得於主文諭知連帶沒收、抵償、追徵之旨，惟檢察官於執行時，應一併注意，附此敘明（最高法院100 年度臺非字第203 號、98年度臺上字第7613號判決意旨可資參酌）。本院經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

五、被告上訴意旨雖略以：本件被告自始至終皆坦承犯罪，已深具悔意，原審量刑及定應執行刑實均有過重，況參酌鈞院相關判決，對於偵審中自白及適用刑法59條減刑之案件，刑度多半為1 年6 月左右，更足見本件原審量刑及定應執行刑有違比例原則及公平原則，爰請將原判決撤銷，從輕量刑並為諭知緩刑之判決云云。

六、惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。次按關於緩刑之宣告，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照）。本院查，原審就被告量刑之責任基礎，已於原判決理由中詳為說明審酌被告上開犯罪等一切情狀，分別量處如原審判決附表一所示之刑。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。核被告前開上訴意旨所稱請求予以輕判等情，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，而被告仍執陳詞指摘原判決量刑不當，未提出新事證指摘或表明原審判決有何量刑之不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執而認原審量刑過重，自難認有理由。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。則原審依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑為有期徒刑3 年4 月，以示懲儆，依法並無不合，是本件被告辯護人雖以本院他案量刑之情形，請求量處被告較輕之刑度及定其應執行刑，並給予緩刑宣告等語，惟本院審酌上情，及被告所為附表一所示販賣第三級毒品愷他命毒品之次數暨各次宣告刑，認本院他案量刑之情形，於本件之情形不同，尚難加以比附援引，因認原審定應執行刑為有期徒刑3 年4 月為妥適，依法自不得宣告緩刑。

七、綜上所述，原判決已於判決理由詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核並無違背經驗法則、論理法則、比例原則、平等原則、責罰相當原則，其認事用法及量刑暨定應執行刑均無不當，被告上訴要旨仍執前詞指摘原判決不當，並未提出其他具體之新事證指摘或表明原審判決有何不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執，自難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟