臺灣高等法院104年度上訴字第811號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第811號

上訴人

即被告

薛仁忠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第14號，中華民國104年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度毒偵字第1914號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、薛仁忠前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣基隆地方法院判處有期徒刑8 月，經上訴駁回確定；同年間又因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9 月確定，嗣上開罪刑經同院以97年度聲字第914號裁定應執行有期徒刑1 年2月確定，於98年10月4 日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。99年間又因施用第一、二級毒品案件，分別為同院判處有期徒刑5 月、8月，應執行有期徒刑11月、有期徒刑8月、有期徒刑10月確定，嗣以上4罪經同院以100年度聲字第334號裁定應執行有期徒刑2 年確定；100年間又因施用第一級毒品案件，分別為同院判處有期徒刑10月、8 月確定，嗣經同院以100年度聲字第1023號裁定應執行有期徒刑1年4 月確定，以上應執行有期徒刑2年及1年4月，經接續執行，於102年12月30日縮短刑期假釋出監，嗣其假釋被撤銷，尚餘殘刑5月又1日（按後於104年2月10日執行完畢出監）。不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於103年9月10日上午10時許，在臺中市臺中火車站之公用廁所內，以將海洛因摻水置入注射針筒後，注射進入血管之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣於同日下午5時30分許，在臺北市大同區市○○道0段000 號臺北轉運站處，因另案遭通緝而為警逮捕並採集其尿液，薛仁忠於警員尚未知悉其施用毒品犯行前，主動向警員自首上開施用第一級毒品海洛因犯行，嗣警方將上開採集之尿液送檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令移臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

二、93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，本件被告薛仁忠前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒聲字第62號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月21日戒治期滿，刑事部分並經同院以90年度訴字第 280號判處應執行有期徒刑1 年確定；又於前開強制戒治執行完畢後5年內施用毒品，經同院以91年度訴字第203號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，再於94年間因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第454號判決判處有期徒刑9月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查，被告於強制戒治執行完畢後5 年內既已再犯施用毒品案件，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法就被告本次被訴施用毒品犯行予以論罪科刑，合先敘明。

三、關於證據能力本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開事實，業經被告於原審及本院準備程序坦承不諱（原審卷第31頁反面、第36頁，本院卷第43頁），且被告為警採集之尿送驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（毒偵字第1620號卷第22頁、第23頁），而上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。另被告係因通緝為警查獲，且查獲時被告身上並未攜帶毒品或吸食器具（毒偵字第1620號卷第16頁至第17頁）。被告供承其有施用毒品前，警員尚未知悉被告有施用毒品，亦據證人即承辦警員黃逸信證述屬實（本院卷第57頁反面、第58頁），足見本件被告係自首亦堪認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪的理由

㈠海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前於97年間，因違反毒品危害防制條例，為臺灣基隆地方法院判處有期徒刑8 月，經上訴駁回確定；同年間又因違反毒品危害防制條例，為臺灣基隆地方法院判處有期徒刑 7月、4月，應執行有期徒刑9月確定，嗣上開罪刑經同院以97年度聲字第914 號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於98年10月4 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢如前述，被告係因通緝為警查獲，且查獲時被告身上並未攜帶毒品或吸食器具。被告供承其有施用毒品前，警員尚未知悉被告有施用毒品，業據黃逸信證述屬實。被告既主動供出犯行並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告有前揭刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

三、撤銷改判之理由

㈠撤銷之理由

⒈被告符合自首要件，已據黃逸信於本院證述屬實，業如前述，原審未及審酌，尚有未洽。

⒉被告以上開⒈之理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

㈡自為判決科刑之理由爰審酌被告國中畢業之智識程度（毒偵字第16203號卷第5頁）、素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽），前已因施用毒品案件，經強制戒治及刑之執行完畢，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶自陷於毒癮之害，復犯本件施用毒品犯行，惟念其施用毒品乃自戕行為，被告復已坦承罪行，犯後態度尚可，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並兼衡其施用毒品之手段、次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

丙、適用之法律

一、刑事訴訟法第371 條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第10條第1項。

三、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段。本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。