臺灣高等法院104年度聲再字第11號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 104年度聲再字第11號

再審聲請人

即受判決人

林振祥

代理人

王敬堯律師

上列聲請人因政府採購法案件，對於本院97年度矚上重訴字第44號，中華民國99年6月9日第二審確定判決（臺灣板橋地方法院〔已更名臺灣新北地方法院〕95年度矚重訴字第 2號，起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署〔已更名臺灣新北地方法院檢察署〕94

年度偵字第10939號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：(一)臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號判決再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）林振祥違反政府採購法第87條第 5項容許他人借用本人名義投標罪確定，聲請人依刑事訴訟法第 420條第1項第6款規定，以判決確定後發現有確實的新證據，對臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號確定判決聲請再審；(二)臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號判決聲請人違反政府採購法第87條第 5項容許他人借用本人名義投標罪確定，係憑下列證據認定聲請人容許黃忠信借用鴻基公司名義投標。1.臺灣新北地方法院檢察署94年度偵字第 10939號起訴聲請人及黃忠信、黃依清、張弘鳴、董志明向笛鈞公司、建豐公司借牌云云，此節經臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號判決(判決書第42頁第 1至18行)判定笛鈞公司及建豐公司為鴻基公司的分包商，本案為黃忠信向鴻基公司借用名義投標，非以分包商名義投標，起訴此節為屬無據。2.臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號判決認定：笛鈞及建豐公司是黃依清於開標介紹給黃忠信。所憑證據為黃依清筆錄、笛鈞公司李來發筆錄、鄭敏彥筆錄；建豐公司陳鵬舟筆錄及黃忠信的妹婿呂惠恩筆錄；另依據黃依清及鴻基公司經理林聰賢之調詢筆錄(判決書第23至24頁)。聲請人向笛鈞及建豐公司借牌云云，臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號判決已明確說明為分包，故所憑證據為黃依清筆錄、笛鈞公司李來發筆錄、鄭敏彥筆錄；建豐公司陳鵬舟筆錄及黃忠信的妹婿呂惠恩筆錄與被告涉犯政府採購法第87條第 5項容許他人借用本人名義投標犯嫌無涉。基此，與聲請人容許黃忠信借用鴻基公司名義投標之證據，僅依黃依清及鴻基公司經理林聰賢之調查局詢問筆錄率爾確定聲請人涉犯前開罪嫌。(三)惟臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號判決認事用法，除遭最高法院 100年度台上字第4669號判決認為臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號判決引用被告以外之人於調查局所述的證詞於未敘明「可信性」、「必要性」要件下，援引林聰賢、呂惠恩、李來發、鄭敏彥、陳鵬舟分別於臺北市調查站筆錄，有違刑事訴訟法第159條之2規定。且與臺灣高等法院100年度上重更(一)第34號、臺灣新北地方法院100年度矚重訴緝字第 2號判決，就相同事實的認定大相逕庭，且同案被告黃忠信已到案並經臺灣新北地方法院 100年度矚重訴緝字第 2號判決未向鴻基公司借用名義投標，為此聲請再審。(四)同案被告黃忠信經臺灣新北地方法院 100年度矚重訴緝字第 2號判決中所述的證言，建耀公司未向鴻基公司借牌。本案於調查局偵辦時起，黃忠信始終未到案調詢，因涉嫌另案，於97年 5月30日發布通緝，嗣經99年9月8日經警緝獲後到案，於臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號未及調查；同案被告黃忠信於臺灣新北地方法院檢察署94年度偵字第10939 號偵辦時因另案通緝，於本案審理中始終未到庭；共同被告黃忠信對其他共同被告即聲請人之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人(大法官釋字第582號解釋)，嗣經警緝獲後，經臺灣新北地方法院100矚重訴緝字第2號判決，該案判決中詳細敘明黃忠信證述，證明建耀公司非向鴻基公司借牌，該證言即具有新規性。即黃忠信於臺灣新北地方法院100矚重訴緝字第2號案件證述(該判決第10頁)：這裡面所有的人沒有我認識的，不是因為我議員不認識鎮公所的人，基本上我知道一般鎮公所的人，假如有關公務部都會喜歡喝酒，我身體不好，不能喝酒，所以我從來就不喜歡交際應酬，這些人我也不想做他們的工作，所以我並沒有去認識這些人。何來圖利？我沒有借牌，也沒有去轉包的事情，是我的妹婿去作分包的工作，為了貪圖銷售土方。要想作公共工程的人，一定要刻意巴結設計跟監造單位，這不符合我的做事習慣，所以黃依清我從頭就沒有把他當作朋友，我只有責怪他去騙我妹婿去作這件事。我們絕對沒有認識任何承辦人或單位主管。也沒有拜託要求別人圖利我們。從此說明，黃忠信對於公共工程根本沒有興趣，且不認識鎮公所的人，而是妹婿呂惠恩有意承攬土方工作，故由鴻基公司分包土方工程予建耀公司。(五)黃忠信於臺灣新北地方法院 100矚重訴緝字第 2號案件證述，否認投標前與林振祥接觸，欲向鴻基公司借牌投標，且工程實際施作均由鴻基公司人員負責，鴻基公司的林聰賢及吳維國參與工務聯繫會議，非由建耀公司人員出席，並且工程施作期間發生剪力鋼棒間距不符，亦由鴻基公司改善，此情事與借牌要件不符。前揭確定判決，依黃依清於調詢筆錄證述(判決第23頁)：鶯歌尾水工程得標廠商是鴻基公司，但在工地現場指揮施工的是黃忠信，鴻基公司曾向鶯歌鎮公所申報要將工程土方部份分包給建耀公司，但一直未經核准，而黃忠信經常出入工地指揮施工是人人都知道的事實，鶯歌鎮公所經辦人也都知情。有關工程的大小事宜及協調會，也都是黃忠信在場主導，鴻基公司只有派吳維國一位主任，其他都不是鴻基公司的正職人員，聽現場的人說黃忠信幾乎天天在工地等語，對此，最高法院 100年度台上字第4669號判決明確指摘（判決第 5頁第16行以下），該確定判決中引述調查局詢問筆錄，卻未敘明「可信性」、「必要性」，未整體考量各情，率爾以距離案發時間較近，復與檢察官偵查或審判中所述大致相符，即認為於調查局詢問筆錄具有證據能力，最高法院認為該判決之判決理由不備。再者，縱然黃依清調詢筆錄具有證據能力者，前開證言所述僅證明黃忠信常去工地現場，而建耀公司為鴻基公司土方的分包商，伊常去工地也屬合理！此與政府採購法第87條第 5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者... 。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之犯罪構成要件，尚屬有間，即前開證人的證述非能明白敘明黃忠信向鴻基公司借用鴻基名義投標，而鴻基公司容許黃忠信實際經營的建耀公司向鴻基公司借用牌照投標者，始能謂具有證據證明力。(六)上開確定判決另引用童濂淞供證(判決第24頁)：本工程雖由鴻基公司得標，但實際施工單位是建耀公司，黃忠信經常至工地現場指揮監督施工，建耀公司登記負責人是李嘉哲，但李嘉哲實是黃忠信的座車駕駛。鶯歌鎮公所當然知道此事，因為鎮公所主持協調會，都是黃忠信指派人員參加，其本人也曾參加過，所以大家都知道此工程實際是由黃忠信承包，鎮公所或縣府有事，也都直接與建耀公司人員聯繫等語。關於援引調詢筆錄之判決不備理由，如上開所述，按政府採購法之犯罪構成要件，參照臺灣高等法院93年度上易字第1957判決意旨：「按91年2月6日增修公佈之政府採購法第87條第 5項，係因工程界借牌陋習已久，於 921大地震後，政府認為部分建築物震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第 5項前段……，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；而該條後段規定…自係指該借用他人名義或證件之人參與投標外，其中所謂「參與投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。」從童濂淞證述非能清楚交代借用牌照與容許借用牌照的構成要件，而其擔任工地主任，對於工地狀況甚為熟悉，但對於投標前黃忠信與鴻基公司間就投標有無謀議借牌投標，毫無所悉，再者其於鴻基公司得標後始擔任工地主任，對於建耀公司擔任鴻基公司土方的分包商也不瞭解，其於工地所見難論以聲請人與黃忠信間就投標鶯歌尾水公司有何謀議存在。況且，建耀公司於工地現場施工，黃忠信有權主導土方工程進行，此屬其權責，以黃忠信在工地現場指揮等情做為借牌依據，顯不足採。證人即鴻基公司副總經理林聰賢亦證稱(判決第24頁)：係將工程之土方、工程鋼筋採購、結構、施工責任等事宜交建耀公司負責，且工程請款時，黃忠信均來電催款，及其公司於工地現場僅工地主任吳維國一人，有事吳維國會直接向鎮公司承辦聯繫等語（市調卷第七０頁調查筆錄）；關於援引調詢筆錄之判決不備理由，如前所述，建耀公司因為土方分包商，來電催款也屬合理，至於現場監工除了吳維國一人外，鴻基公司也派駐了許多工人於現場執行工作，再者，林聰賢的證述也不過是描述工地現場的狀況，難認於投標前黃忠信與鴻基公司間有謀議借牌投標情節。再者，從臺灣新北地方法院95年度矚重訴字第2號案件卷中，其中法院卷第211頁係改善追蹤表，針對剪力鋼棒間距不符提出改善策略，改善日期93.12.26，已業主確認改善結果。第212頁為改善紀錄表、第213頁為改善前、後之相片。故剪力鋼棒間距不符已經提出改善。至於剪力鋼棒間距與鋼筋間距係不同兩件事，剪力鋼棒係指伸縮縫內之補強鋼棒，屬個別獨立與主體鋼筋並無關聯，之所以造成間距過大乃因個別施工時，工人碰觸造成位移。缺失改善後業主已經付款，第 232頁鋼筋保護層之改善追蹤表，第233頁為改善紀錄表、第234頁為改善前、後之相片。鋼筋保護層係指鋼筋施作於設計斷面內，鋼筋與斷面邊緣間之距離稱之保護層，故鋼筋保護層公訴人指涉之鋼筋間距乃不同二件事，第259頁、第267頁第二、三次估驗紀錄詳細記載，每期估驗計價經業主實地丈量後，始付款項，顯見付款之依據並非依據監工日報表為依歸，換言之，鴻基公司已為鋼筋缺失改善，鶯歌鎮公所始付款，上開缺失均由鴻基公司改善，非由建耀公司施作，此亦為公訴檢察官所確認，顯示建耀公司僅為鴻基公司的土方分包商。另整理相關證人筆錄，得證鶯歌尾水工程案件，鴻基公司將土方工程分包予建耀公司，與借牌毫無相關：1.黃依清：94.04.21調查筆錄問：鴻基公司得標，為何由建耀公司出面施工？答：鴻基公司曾向鶯歌鎮公所申報要將土方部份分包給建耀公司，但是依據合約……，但是黃忠信經常出入工地指揮施工是人人皆知的事實…。2.童濂淞：94.04.22調查筆錄問：你前述施工單位何所指？答：該工程雖由鴻基公司得標，但是鴻基公司事實上已經轉包，只是轉包尚未獲得監造公司的核准，但是他們仍完成轉包的事實，因此目前實際施工單位是建耀公司，黃忠信經常至工地現場指揮監督施工…。3.黃依清、童濂淞於94.11.14偵訊筆錄作同樣表示。惟鎮公所官員李立仁、許戎凱、張弘鳴於偵訊筆錄表示，得標廠商鴻基公司確實於工地現場施做；其實現場監造童濂淞與鎮公所官員表示均認為實際施作者鴻基公司，不同在於該工程之「土方」工程有無分包，不能遽論將土方分包予建耀公司即論鴻基公司借牌予建耀公司。而由檢察官查扣事證中，鴻基公司與建耀公司間的協議書、工程契約書，詳閱契約書內容單只涉及土方工程，鶯歌尾水工程包含：1排水路工程(含土方工程)總計191,868,772元，2機電工程總計2,120,344元，3景觀工程總計27,001,249元， 4雜項工程總計1,037,594元，其餘材料試驗費用、環保清潔費用、勞安費用、品管費用、意外險、工地管理費、稅捐總計 252,000,000元(請詳觀工程合約估價單)。土方工程僅占工程經費10% 左右，鶯歌尾水工程整地開挖後，始進行土方工程，當進行土方工程時，現場監造童濂淞當然是看到土方工程的承包商進駐，故現場監造的說法與鎮公所官員說法是一致的。假設建耀公司向鴻基公司借牌投標鶯歌尾水工程(借牌定義如前述)，鴻基公司根本無須委派吳維國在場、支出工程經費購買材料如混凝土、鋼筋、板模等，實務上出借名義人坐享總工程金額5%牌稅，毫無成本支出，且工程款全均由建耀公司代鴻基公司請領後再返還給建耀公司，而鶯歌尾水工程截至鴻基公司調查時，總計支付 4,529,705元(詳見地院卷被證五，不含鴻基公司支付的履約保證金)予建耀公司，占總工程經費5%不到，與政府採購法之借牌犯罪構成要件不符。(七)臺灣新北地方法院 100年度矚重訴緝字第 2號判決(第17頁以下)審認：「被告黃忠信堅決否認有何此部分借用鴻基公司名義投標一節，而同案被告林振祥於本院審理中以證人身分亦具結證述：鴻基公司尚未得標之前，沒有人向伊借牌說要標鶯歌尾水工程一情（參見本院矚重訴緝卷之101年3月19日審判筆錄第 8頁），且同案被告林振祥前於調詢及偵查中亦從未供述鴻基公司尚未得標前，被告黃忠信有何前來向伊說要借牌以標得鶯歌尾水工程或要求圍標等情（參見調查局卷第65、67頁、偵字卷第68至70頁），再參之案發當時擔任鴻基公司工地主任即證人吳維國、案發當時擔任萬銘公司工地監工即證人童濂淞於本院審理中之證述以查，證人吳維國有在鶯歌尾水工程擔任工地主任，且需協調一些工程上之事情，還需配合監造單位去作一些相關材料檢驗，然後要依工地現場呈報上來之資料製作施工日報，其薪水係向鴻基公司所領，沒有人跟其說過只要人去就好，鴻基公司只是借牌給建耀公司這些話，其有真正參與鶯歌尾水工程，因為像那些會勘都是其去的；另證人童濂淞亦稱其所製作之資料係依據吳維國提供並參考之，所有計價的東西與建耀公司無關，協調會議係吳維國去等節（均參見本院矚重訴緝卷之101年3月19日審判筆錄第19至20、29至30、48至49頁），以及證人即承辦鶯歌尾水工程之臺北縣鶯歌鎮公所人員曾幼龍於本院審理中所證述：鶯歌尾水工程開協調會、檢討會時，亦是鴻基公司的林聰賢、工地主任吳維國出席等語（參見本院矚重訴卷原卷卷(五)第 273頁），及鴻基公司與建耀公司所訂立之分包協議書及工程協力合約書等件在卷以查（參見調查局卷第215至224頁），堪認被告黃忠信此部分所辯及證人林振祥前揭證述，並非子虛，是縱同案被告林振祥前雖經臺灣高等法院以97年度矚上重訴字第44號認定其有犯政府採購法第87條第 5項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投票罪而判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，惟依以上相關人證及書證資料顯示，仍尚不足以認定被告黃忠信與同案被告林振祥間就政府採購法第87條第 5項後段之罪有何犯意聯絡及行為分擔，自難據此逕為不利被告黃忠信之認定。」綜上，臺灣高等法院97年度重訴字第44號判決卷證資料中，獨欠缺通緝被告黃忠信的供述，且於本案審理中未能對黃忠信詰問，致使被告林振祥喪失了憲法上保障的訴訟權利(釋字 582號解釋意旨)，再者，全卷資料中，縱有證人證述建耀公司施作該案工程，也不過呈現建耀公司為鴻基公司的土方分包商罷了，難論黃忠信與聲請人林振祥間於投標前已謀議由不具資格之建耀公司向鴻基公司借牌投標鶯歌尾水工程。(八)綜上所述，黃忠信於臺灣新北地方法院檢察署94年度偵字第 10939號偵辦迄至本案於地院、高院審理過程中遭另案通緝，始終未到庭，全卷並無共同被告黃忠信的證述，而政府採購法第87條第 5項規定為借用牌照者向容許借用牌照者彼此間共同謀議，出借牌照參予投標，但出借牌照者- 共同被告黃忠信始終未到庭又未接受被告詰問，原審驟論被告容許借牌與事實不符；黃忠信經通緝到案後，經臺灣新北地方法院100矚重訴緝字第2號判決無借用牌照等情，獲判無罪，致無人向被告借用牌照投標鶯歌尾水工程，而被告卻遭原審論容許他人借用牌照，而該「他人」究竟為誰？形成邏輯上的矛盾；另綜觀全卷資料及黃忠信於臺灣新北地方法院100矚重訴緝字第2號審理中的證述，按最高法院90年台抗字第 168號裁定意旨「再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者之平衡，始能獲致真實之安定性。刑事訴訟法第422條第2款所稱『發見確實之新證據』，固指具有嶄新性(新規性)及顯著性(確實性)之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言；至於原確定判決之事實基礎是否確能因該證據而動搖，原確定判決是否確能改為更不利之判決，則屬裁定開始再審後按通常審判程序依嚴格證明法則所應調查判斷之事項。惟所謂顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決，其僅憑據以聲請再審之新證據即能單獨達此程度者，固無疑義，其就該新證據與原確定判決所已審酌之證據綜合評價而能達此程度者，自應認為具此顯著性」，本件聲請符合確實性即顯著性之要件，尚祈鈞院裁定再審等語。

二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰..六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。」刑事訴訟法第420條、第434條分別定有明文。又刑事訴訟法第420條第1項第 6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」等要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院32年抗字第 113號判例、100年度台抗字第548號裁定意旨參照）。復按被害人或證人於另一訴訟中所為之陳述，依法作成筆錄，係以其記載之內容為證據方法，而為書證之一種。此項可為證據之供述筆錄，如成立於事實審法院判決以前，但至判決後始予發見，且就形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者，亦屬確實之新證據，得據為聲請再審之原因。最高法院75年台上字第7151號判例意旨所謂「以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該『文書』為新證據。」乃進一步揭明人證，係以證人之陳述為證據資料，不得提出書面以代陳述，致與直接審理主義及言詞審理主義之原則相違；故證人於事後製作記載其見聞事實之文書，非屬該判例所指之確實新證據；至所謂證人「於另一訴訟中已為證言之陳述」，則指證人在事實審法院判決前，在另一訴訟中已為證言之陳述，而有可為證據之供述筆錄（書證），未能調查審酌之情形（最高法院90年度台抗字第 360號裁定採相同意旨）。

三、經查：

(一)聲請意旨(二)、(三)、(四)、(八)指稱：本案於調查局偵辦時起，黃忠信始終未到案接受調查員詢問，因涉嫌另案，於97年 5月30日發布通緝，嗣經99年9月8日經警緝獲後到案，於臺灣高等法院97年度矚上重訴第44號未及調查；同案被告黃忠信於臺灣新北地方法院檢察署94年度偵字第10939號偵辦時因另案通緝，於本案審理中始終未到庭；共同被告黃忠信對其他共同被告即聲請人之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，嗣經警緝獲後，經臺灣新北地方法院100矚重訴緝字第2號判決，該案判決中詳細敘明黃忠信證述，證明建耀公司非向鴻基公司借牌，該證言即具有新規性等節（即刑事再審聲請狀三、四(一)、(二)、五）。然查，證人於另一訴訟中所為之陳述，依法作成筆錄，如成立於事實審法院判決以前，但至判決後始予發見，且就形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者，始屬確實之新證據，得據為聲請再審之原因；所謂證人「於另一訴訟中已為證言之陳述」，係指證人在事實審法院判決前，在另一訴訟中已為證言之陳述，而有可為證據之供述筆錄，未能調查審酌之情形，業據最高法院90年度台抗字第 360號裁定闡述明確，業如前述。本件依聲請再審意旨所載，證人即同案被告黃忠信係於本院97年度矚上重訴字第44號判決後，始經警緝獲到案，其於臺灣新北地方法院 100矚重訴緝字第 2號案件審理時所為有利於聲請人林振祥之供述，核係原確定判決於99年6月9日判決後，共同被告黃忠信在另一訴訟中所為之陳述，依上開說明，並非屬刑事訴訟法第 420條第1項第6款所稱之新證據，自不得據為聲請再審之理由。況共同被告黃忠信被訴涉犯政府採購法第87條第3項、第5項之罪嫌（參卷附臺灣新北地方法院100年矚重訴緝字第2號判決），其於臺灣新北地方法院100矚重訴緝字第2號案件審理時勢必會為自己辯解，否認犯行各情，因而為有利於聲請人即被告林振祥之陳述，且共同被告黃忠信於該案之供述，與本院97年度矚上重訴字第44號判決所引用證人黃依清、李來發、鄭敏彥、陳鵬舟、董志明及童濂松等之供述未盡相符，是縱認共同被告黃忠信係於本院97年度矚上重訴字第44號判決後，始經警緝獲到案，以致聲請人無從與之對質，尚不足以動搖原確定判決；因此，聲請人未及與黃忠信對質或傳喚其到庭證述，在客觀上亦難以動搖原確定判決，而為聲請人有利之判決。

(二)查有關鴻基公司借牌予黃忠信之建耀公司投標部分，本院97年度矚上重訴字第44號判決認定：「依鴻基公司負責人即被告林振祥供稱：建耀公司係其公司得標本工程 8或10個月後，經由臺北縣議員黃忠信介紹，建耀公司作為土建工程之協力廠商，其係鑑於本工程需大量土方作為圍堰及施工便道等，需要與臺北縣政府取得合法棄土證明，為避免麻煩及施工順利，接受黃忠信之推薦分包。又因工程原定採潛盾施工法，所以才找建豐、笛鈞有潛盾實績的公司當協力廠。該二公司係本公司副總陳夏漣、董志明找來的，而由陳夏漣去投標的，整個投標過程是董志明及陳夏漣二人負責（市調卷第66頁背面、67頁背面調查筆錄；偵卷第69頁訊問筆錄；原審卷(六)第 177頁審判筆錄）。然被告黃依清業已坦認：本案工程於招標前，其即應工程承辦張弘鳴之要求提供符合本件招標『河堤』與『推進』實績之笛鈞、建豐等公司名單。張弘鳴進而稱介紹一欲投標廠商見面，嗣一呂先生來電，其即代約其熟識之笛鈞公司股東李來發在其辦公室見面，當場方知呂惠恩為黃忠信議員之妹婿，嗣由渠二人談論合作事宜，其未介入。空白合作協書是其提供云云（市調卷第40頁背面～41頁調查筆錄、偵卷第 44、48、49頁訊問筆錄、原審卷(六)422、429頁 ）。而(一)笛鈞公司部分：證人即笛鈞公司股東李來發則證稱：91年底，黃依清表示其有朋友要投標一個工程，需堤防工程實績，向其借笛均公司之工程實績，嗣在萬銘公司深坑辦公室，介紹一呂姓男子，並提出一空白的鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」合作協議書，交其蓋用公司大、小章，黃依清當時表示只是單純借牌。其僅蓋一次章，嗣有再打電話說還要再蓋章，後來他去找鄭敏彥，鄭敏彥有向其確認，其僅對鄭敏彥說要標鶯歌工程，要做協力廠商，是黃依清介紹的。但鴻基公司得標後，並未將工程分包給笛鈞公司（市調卷第97～98、99頁、101、102頁調查筆錄；偵卷第51、58頁筆錄；原審卷(五)第245、249、264頁筆錄；本院98年5月20日筆錄）一情。核與笛鈞公司負責人鄭敏彥證陳：其曾在鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」合作協議書上蓋公司大、小章，該案是李來發負責，李來發在要開標前，有說要協力標此工程。當時是董志明來公司用章，其並交付公司登記証。鴻基公司從未與笛釣公司聯繫有關工程分包之事；鴻基公司得標後與鶯歌鎮公所亦均未曾要求笛鈞公司提供實績證明文件查驗（市調卷第106、107頁調查筆錄；原審卷(五)第 245～246頁審判筆錄）。及證人呂惠恩證陳：建耀公司之出資老闆是黃忠信，黃忠信曾叫其至萬銘公司深坑辦公室拿資料，其見過黃依清（市調卷第80頁背面調查筆錄；偵卷第59頁訊問筆錄；原審卷(五)第266頁審判筆錄 ）等情均相符合。至呂惠恩稱其未曾見過李來發一節，則與黃依清及李來發前揭證述不符，顯係飾卸及迴護黃忠信之詞，乃無足採，其於本件工程招標前，即依黃忠信指示前往黃依清辦公室向李來發取得笛鈞公司之合作協議書一情，堪可認定。另(二)建豐公司部分：證人即建豐公司負責人陳鵬舟結證：建豐公司與鴻基公司沒有往來，亦未擔任鴻基公司之協力廠商。本件鶯歌尾水案建豐與鴻基公司之合作協議書上之大小印鑑章是公司所有，且只是同業間輾轉請求本公司協助蓋章，做為資格證明而已，事實上其根本不知有本件工程存在，亦未曾前往接受查證（市調卷第110頁調查筆錄、本院98年8月12日審判筆錄）一情。均與鴻基公司工務副理即被告董志明供證：係其依公司副總陳夏漣指示，拿空白協議書前往笛鈞及建豐公司找鄭敏彥及陳鵬舟用印，及取得實績證明影本，二公司分別由鄭敏彥本人及陳鵬舟指示之公司小姐為之（市調卷第73～74頁調查筆錄；偵卷第66頁訊問筆錄；原審卷(五)第253頁、卷(六)第 505頁審判筆錄）一致。是本案笛鈞及建豐公司是黃依清於開標前即介紹予黃忠信，且該二公司復稱均非鴻基公司之協力廠，則被告林振祥辯稱：笛鈞及建豐公司確均是鴻基公司之本案工程協力商，及於得標後方知黃忠信云云，顯與前揭事證不符，要無足採。黃依清復供證：鶯歌尾水工程得標廠商是鴻基公司，但在工地現場指揮施工的是黃忠信，鴻基公司曾向鶯歌鎮公所申報要將工程土方部分分包給建耀公司，但一直未經核准，而黃忠信經常出入工地指揮施工是人人都知道的事實，鶯歌鎮公所經辦人也都知情。有關工程的大小事宜及協調會，也都是吳忠信在場主導，鴻基公司只有派吳維國一位主任，其他都不是鴻基公司的正職人員，聽現場的人說黃忠信幾乎天天在工地（市調卷第41頁背面、46頁背面、49頁調查筆錄）等情。核與工地現場監造人員即被告童濂淞供證：本工程雖由鴻基公司得標，但實際施工單位是建耀公司，黃忠信經常至工地現場指揮監督施工，建耀公司登記負責人是李嘉哲，但李嘉哲實是黃忠信的座車駕駛。鶯歌鎮公所當然知道此事，因為鎮公所主持協調會，都是黃忠信指派人員參加，其本人也曾參加過，所以大家都知道此工程實際是由黃忠信承包，鎮公所或縣府有事，也都直接與建耀公司人員聯繫（市調卷第54頁背面調查筆錄）等情，均相一致。參以，證人林聰賢即鴻基公司副總經理亦證稱：係將工程之土方、工程鋼筋採購、結構、施工責任等事宜交建耀公司負責，且工程請款時，黃忠信均來電催款，及其公司於工地現場僅工地主任吳維國一人，有事吳維國會直接向鎮公司承辦聯繫（市調卷第70頁調查筆錄）一情。乃鴻基公司非僅轉包土方，而係將所有工程均交予建耀公司，且工地現場亦確僅派駐一工地主任，有事鴻基公司亦均未出面，僅由工地主任與鎮公所處所，並均由黃忠信出面催款，在在足證鴻基公司係自始借牌予黃忠信一情，事證明確，至堪認定」等語。是原確定判決已詳細說明其認定聲請人即被告林振祥所犯意圖影響採購結果，容許他人借用本人明亦參加投標罪，依憑之證據及取捨之理由，聲請再審意旨(五)、(六)、(七)、(八)（即刑事再審聲請狀三、四(一)、(二)、五）所述各節，顯係就原確定判決關於證據之取捨及證明力判斷職權之行使，再事爭執，且以自己之說詞，泛指原確定判決違法，並無所謂刑事訴訟法第420條第1項第 6款所稱之「發現確實之新證據」。復次，聲請人指稱最高法院100 年度台上字第4669號判決明確指摘本院97年度矚上重訴字第44號判決引述調查局詢問筆錄，卻未敘明「可信性」、「必要性」，未整體考量各情，率爾以距離案發時間較近，復與檢察官偵查或審判中所述大致相符，即認為於調查局詢問筆錄具有證據能力，最高法院認為該判決之判決理由不備等節（刑事再審聲請狀四(三)3 ），然本院97年度矚上重訴字第44號判決說明本件證人、共同被告於調查局之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定認具證據能力，顯見該證人、共同被告於調查局之陳述，均非判決後所發見，難謂與發現確實新證據有關，亦不合聲請再審之規定。

四、綜上所述，本件與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「新證據」意義不符，且不足以動搖原確定判決，並未具備聲請再審新證據之要件，不能據為聲請再審之原因，難認有再審之理由。本件聲請再審為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。