臺灣高等法院104年度聲字第2428號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 104年度聲字第2428號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

王志雄

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執聲字第1088號），本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：受刑人王志雄因背信等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人王志雄犯如附表各編號所示之罪行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並於同日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」（第1項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」（第2項）。則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。又適用修正前刑法第50條定應執行刑時，依司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋意旨，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，無庸為易科折算標準之記載，則如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪，及兼有不得易科罰金之罪時，定其應執行刑結果，原可易科罰金之刑，將因此亦不得易科罰金，則所定應執行刑是否可以易科罰金，將繫乎合併定執行刑之各罪是否均得易科罰金而產生不同之結果。依修正後刑法第50條規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之；再參以依修正前規定，數罪併罰定應執行刑案件，法院若無違反法律外部性、內部性界限，依其自由裁量權限下所量定之刑，不得任意指為違法，則其定應執行刑之結果，未必使受刑人之刑期有所大幅減免，反而剝奪受刑人原得易刑處分之利益。是依上開比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。

三、查受刑人犯如表各編號所示之罪，先後經判決確定如附表所示，有臺灣臺北地方法院、本院及最高法院判決書、本院被告前案紀錄表在卷可稽。而受刑人所犯如附表所示3罪，其中編號1、2所示之罪，為得易科罰金之罪，編號3所示之罪則係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條規定，須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得定刑，茲本件受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，有受刑人104年7月3日之刑事請求狀在卷可稽（見本院卷第5至6頁）。是檢察官聲請就附表各罪所示之刑定其應執行之刑，本院審核其聲請認為正當，並參酌附表編號1、2所示之2罪，曾經本院以104年度聲字第1275號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑11月等情，定其應執行之刑如主文所示。

四、又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參見），縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定。查受刑人所犯附表編號1至2所示之罪，形式上雖已易科罰金執行完畢及羈押折抵刑期期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟附表編號3所示之罪係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，仍應就附表1至3所示各罪所處之刑，合併定應執行刑，至其中已執行之刑期，屬於就所定應執行刑執行時應為如何折抵之問題，爰予敘明。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿