臺灣高等法院104年度醫上訴字第3號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度醫上訴字第3號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

洪千涵

上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度醫訴字第9號，中華民國104年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第1738號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪千涵係址設臺北市○○區○○○路0 號4 樓欣姿娜美容有限公司（市招「媚立登紋繡美睫美甲學苑」，下稱媚立登紋繡學苑）負責人，為從事紋繡眉及美甲業務之人。詎其明知其僅接受臺北市政府衛生局「紋眉、紋身、刺青及穿孔」從業人員衛生講習訓練合格，並未取得合法醫師資格，不得擅自執行屬對於人體傷害之矯正與處置之去除刺青醫療行為，先於民國102 年10月間某日經由真實年籍、姓名均不詳之美容展廠商楊先生提供美膚機（或稱洗紋身機、洗眉機）供媚立登紋繡學苑使用，洪千涵竟於102 年10月20日晚間9 時許，在上址首次啟動該美膚機並以該美膚機為顧客黃育慈去除左手腕上之刺青，且其本應注意以美膚機去除刺青時，應妥善消毒刺青部位，美膚機光源照射後應予適當照護，避免照射部位之皮膚感染發炎，依當時情形亦無不能注意之情形，竟疏未注意，仍貿然為黃育慈去除刺青，致黃育慈左手腕刺青部位受有感染發炎潰瘍之傷害。

二、案經黃育慈訴請臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：上訴人即被告（下稱被告）洪千涵所犯並非係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其於本院審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（參見原審卷第66頁反面、本院卷第23頁反面），核與證人即告訴人黃育慈於偵查中之指述情節相符（參見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第10261號卷第35頁反面、第51頁），復有證人蔡馨慧於偵查中之證詞可資佐證（參見上開偵卷第49頁反面至第50頁反面），並有臺北市政府102年7月22日府產業商字第00000000000號函、臺北市政府衛生局「紋眉、紋身、刺青、穿孔」從業人員衛生講習教育訓練測驗合格證明書、102年7月9日北衛輯字第00000000000號函暨所附臺北市衛生局102年4月18日北市衛疾訓字第0000000號結業證書、商業登記公示之調查明細網路列印資料、國立臺灣大學附設醫院103年6月24日校附醫密字第0000000000號函、臺北市衛生局103年8月8日北市衛醫護字第00000000000號函及其附件、美膚機使用說明、被告名片、臺北市政府衛生局103年8月8日北市衛醫護字第00000000000號函、告訴人左手腕刺青照片7張、安信診所、聖保祿醫院診斷證明書各1紙、安信診所103年12月16日函文及附件、國立臺灣大學附設醫院103年12月19日校附醫密字第0000000000號函及附件、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院103年12月26日桃聖業字第0000000000號函及附件等資料在卷可查（參見上開偵卷第15頁至第20頁、第22頁至第25頁、第27頁、第42頁至第46頁、第59頁至第60頁及原審卷第39頁至第41頁、第43-1頁至第43-8頁、第45頁至第55頁），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，而被告上揭過失行為與告訴人因本案過失所受之傷害結果間，確有相當因果關係，至為明確。本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，包括對人體有「侵入性」之施術或處置，均屬醫師法規範之醫療行為；而醫師法所規範者係著重於合法醫師執行醫療業務，以確保醫療品質，藉以維護病患就診者獲取健康之權利。查去除刺青，係屬對於人體傷害之矯正與處置，應屬醫療行為乙情，業經衛生福利部（前行政院衛生署）90年9 月12日衛署醫字第0000000000號函揭示明確，有臺北市衛生局103 年8 月8 日北市衛醫護字第00000000000 號函在卷可查（參見偵卷第59頁至第60頁），是被告既未取得合法醫師資格，以美膚機為告訴人去除刺青，該行為核屬醫療行為甚明，是其所為係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。又被告係媚立登紋繡學苑負責人，為從事紋繡眉及美甲業務之人，已據其供承在卷，被告上揭未取得合法醫師資格，擅自為去除刺青行為，造成告訴人左手腕刺青部位受有感染發炎潰瘍之傷害，核其所為係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條從一重之醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪處斷。

㈡原審以被告罪證明確論罪科刑，適用醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第284條第2項前段、第55條、第41條第1項前段，並審酌被告未具醫師資格擅自執行醫療業務犯行，嚴重影響醫療提供之制度及病患享有正確醫療資源之權利，併考量其違反醫師法上禁止義務之程度及對於醫療、衛生行政秩序之破壞及造成告訴人受有如上之傷害等情，本不宜寬貸，惟其犯後終能坦承犯行，態度良好，兼衡其未曾有前案紀錄，有本院前案紀錄表1份在卷可參，素行甚佳，併考量被告於原審已盡力與告訴人協商和解條件，以彌補告訴人所受之傷害，然未能達成和解乃告訴人稱其醫療費用高達新臺幣（下同）60、70萬元，無法接受30萬元之和解條件，此有原審104年1月6日準備程序筆錄1份在卷可查（參見原審卷第57頁反面），然觀諸安信診所提出之告訴人就診紀錄，其多達72次之就診中，僅14次係針對左手傷口之診療，其餘多為頭暈、眩暈、喉嚨痛、牙齦腫痛等與本案傷害無涉之診治行為，此有安信診所103年12月16日函文及附件1份在卷可查（參見原審卷第39頁至第41頁），且告訴人於歷次調解過程中均未能提出相關單據供被告確認所支出之醫療相關費用，是告訴人是否支出上揭醫療費用不無疑問；參以被告及其辯護人業於原審表示若告訴人提出之單據超過8萬元，且提出之金額與傷害有因果關係，被告也願意支出超過部分，此有原審103年12月2日準備程序筆錄1份附卷可參（參見原審卷第28頁），堪認被告對於促成和解業已盡力為之，另衡酌被告之家庭經濟生活狀況、智識程度及告訴人之意見等一切情狀，量處有期徒刑6月，並斟酌被告之學歷、經歷及資力等節，諭知新臺幣1,000元之易科罰金折算標準。經核其認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指原審量刑太輕，然原審判決依被告行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定依據。經核並無量刑相差懸殊等裁量權濫用之情形，是檢察官上訴指稱原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第 11 條第 1 項但書規定。

四、臨時施行急救。中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。