臺灣高等法院104年度上易字第1327號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1327號

上訴人

即被告

李立森

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第135號，中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度毒偵字第1708號、第1763號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李立森基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年8月5日下午5時15分為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午5 時許，因身為毒品列管人口，為警通知到場，經得其同意採尿送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、李立森復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月16日下午3 時45分為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午3 時許，因身為毒品列管人口，為警通知到場，經得其同意採尿送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告李立森迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故前揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其因常至各青草、藥局購買青草煮食飲用，而該青草栽種時施肥可能係用施用毒品者之尿液，故其驗尿結果始呈施用甲基安非他命陽性反應云云。經查：

（一）被告於103年8月5日下午5時15分許所親採封緘之尿液，經送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應等情，有被告於103 年8月5日出具之採尿同意書；採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號：Z000000000000號）及詮昕公司於103 年9月15月出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）在卷可稽；又被告於103年10月16日下午3時45分所親採封緘之尿液，經送詮昕公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應等情，有採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號：Z000000000000號）及詮昕公司於103 年11月3月出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：3A210299號）、被告於103 年10月16日出具之採尿同意書在卷可佐，足認被告分別於103年8月5日下午5時15分回溯96小時內之某時及103 年10月16日下午3 時45分回溯96小時內之某時，各有施用第二級毒品甲基安非他命。

（二）被告雖辯稱：其驗尿結果呈施用甲基安非他命陽性反應係因其食用青草藥云云，並提出相關之青草藥、中藥感冒液等聲請本院送驗。惟經本院勘驗被告於103 年8月5日之警詢光碟，結果為「員警問：最近三天有沒有服用什麼藥物？被告答：沒有」等語，本院復勘驗被告於103 年10月16日之警詢光碟，結果為「員警問：最近三天有沒有服用什麼藥物？被告答：我前幾天感冒，有沒有，我有服用感冒藥，在環河藥局買的。員警問：你有服用感冒藥吼？被告答：對。」等語，有本院104年8月26日勘驗筆錄在卷可佐，足見被告於偵查中並未曾告知員警其有食用青草藥，其前揭辯解是否可信，尚非無疑。況被告於臺灣新竹地方法院審理之另案亦為前揭辯解，臺灣新竹地方法院法官依被告之聲請將被告所提出之青草藥及感冒藥等送衛生福利部鑑驗，鑑驗結果為「…二、安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非他命，先予敘明。三、經查衛生福利部藥物許可證及中藥藥品許可證資料，來函所示藥物Ofloxacin（衛署藥製字第036508號）、Ancopin（衛署藥製字第049089號）、Sumincon（衛署藥製字第021841號）、Panodol（衛署藥製字第028120號）、Bisolven（衛署藥製字第025729號）、Dexamethasone（衛署藥製字第003086號）、Lincocin（衛署藥製字第020685號）、Decan（衛署藥製字第010168號）、Betty（衛署藥製字第000107號）、Homagal（衛署藥製字第012972號）、Mycomb（衛署藥製字第022867號）、Lolate（衛署藥製字第042917 號）、Colfon（內衛藥製字第001097號）、Suplax（衛署藥製字第048676號）、Tecosin（內衛藥製字第013857 號）、化石草（衛署藥製字第028659號）、九層塔（衛署藥製字第002040號）及正長生中藥感冒液（衛署成製字第008126號）均不含安非他命及甲基安非他命成分或可代謝成安非他命及甲基安非他命成分，故服用後尿液檢驗，不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應。四、另經洽衛生福利部中醫藥司，該司表示「牛舌黃」係屬草藥，不含有安非他命及甲基安非他命之成分。」等語，衛生福利部食品藥物管理署104 年8月21日FDA管字第0000000000號函在卷可佐，由上可知，被告於本院所提出之中藥感冒藥、Suplax（疼紓舒錠）、Tecosin、 Colfon（"生達"克風膠囊）、Lolate（舒壓錠）、牛舌黃、九層塔均不含安非他命及甲基安非他命成分或可代謝成安非他命及甲基安非他命成分，故服用後尿液檢驗，不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應。至被告另提出「永克風」膠囊，雖未送驗，然觀之「永克風」之仿單，其上記載衛署藥製字第029226號，足見「永克風」係經衛生福利部核可上市之藥品，依前揭函文說明二可知，安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非他命，職是，「永克風」應不含安非他命及甲基安非他命。至被告另提出一包西藥，惟其上並無藥單，無從知悉藥物成分，經本院依職權調取被告自103 年7月1日至同年10月31日之就醫紀錄，惟查無被告於前揭期間就醫之紀錄，有衛生福利部中央健保署104年9月3日健保桃字第0000000000號函在卷可佐，無從認定此不明西藥係被告就醫所取得之藥物，難認被告確有服用該藥物，尚難為被告有利之認定，亦無送驗必要，併此敘明。綜上，被告所辯顯係卸責之詞，委不足採。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告2 次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告（一）前於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年6 月25日以97年度易字第162 號判處應執行有期徒刑1年1月確定；（二）又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於98年11月23日以97年度易字第944號判處有期徒刑8月確定；（三）復於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於98年5月25日以98年度審易字第163號判處有期徒刑9 月確定。上開（一）、（二）案件，經臺灣新竹地方法院於98年5月4日以98年度聲字第373 號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，再接續執行上開（三）案件，並於99年7月13日縮短刑期假釋出監付保護管束（原定刑期至100年1月14日保護管束期間屆滿），惟遭撤銷假釋，應執行殘刑6月1 日。（四）被告於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於100 年7月15日以100年度易字第136號判處有期徒刑7月確定；（五）又於101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於101 年11月26日以101年度審易字第924號判處有期徒刑8 月確定；上開（四）、（五）案件，並與前揭（三）部分之殘刑接續執行，迄至103年2月10日縮刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌甲基安非他命毒品，危害施用者之神經中樞，對施用者之健康產生不良之影響，對公共秩序產生危害之虞，且被告經過二次觀察勒戒、強制戒治後，猶不知自制，無視法令之禁止，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯無悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，暨被告智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑8 月，並定其應執行有期徒刑1年2月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告之上訴難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。