臺灣高等法院104年度上易字第2203號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2203號

上訴人

即被告

廖開武

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第2130號，中華民國104年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第2743號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖開武前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以96年度毒聲字第775 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月16日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3214號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用第二級毒品案件，經臺中地院以97年度中簡字第1102號判決判處有期徒刑3月確定（於本案不構成累犯）。仍不知悔改，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月8日上午10時35分許採驗尿液往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年7月8日上午9時至10時許，員警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票在桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○路000號3樓其租屋處執行搜索，後於同日上午10時35分經警為之採尿，嗣送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園縣（已改制為桃園市）警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案上訴人即被告廖開武前96年間，因施用毒品案件，經臺中地院以96年度毒聲字第775號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月16日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3214號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用第二級毒品案件，經臺中地院以97年度中簡字第1102號判決判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表可按，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，因之，縱本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

二、證據能力：

㈠按為規範員警對涉毒者尿液之採驗流程，內政部警政署特訂定「警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定」，再其旨係欲確保自採集始以迄送鑑止，此過程中能維持尿液檢體必具始終之一致性及完整性，以杜絕人為有意或無意之不當介入俾免危及實體真實之發現，此觀之該作業規定第1條揭示「確保尿液採驗程序之完備，落實管理監督機制，特訂定本作業規定」等語即明。經查，證人即負責本案尿液採集之員警周宏洺於原審時結證稱：「（還記得當時對被告採尿的方式、流程如何？）」把尿瓶、杯子交給被告，我在旁邊看他親自尿完，（尿瓶的封緘）應該也是我，「（是在被採尿人面前所作的？）對」，…我是在（被告）你的面前先用試劑測試尿液，呈現陽性反應，我就把尿液封瓶，都是在被告面前做的，…「（封條有被告捺指印？）有」，是被告先捺印之後再貼封條，「（封條貼好之後外層會纏上透明膠帶？）對」，…「（你剛講的整個過程，就是回到辦公室初篩、加蓋、貼封條、纏膠帶都是在被告面前？）是」，…我確實有在他的面前封存尿液等語（見原審卷第61頁反面、62頁反面、63頁），即述明確有依循前揭採尿作業規定之情。又經原審當庭勘驗被告警詢過程之錄影光碟，結果為「筆錄所載之意旨與實際詢答意旨相符，其中該份筆錄第2頁亦即偵卷第3頁反面，第3組詢答之實際內容為『問：警方在103年7月8日10時35分許所採集你的尿液是否你親自排放及清洗、並封緘捺印？』、『答：是。』，應詢過程中，被告表情凝重，但員警詢問之口氣及態度均相當平和，並且在詢及有關有無施用、何時、如何施用海洛因及來源等問題之間，亦曾提醒被告請按被告自己之意思回答，錄影過程全程連續無中斷，詢答之間會有停頓，員警偶亦會整理被告之陳述並予以確認，且警詢過程中亦有傳出敲打鍵盤之聲音」，此經載明審判筆錄可按（見原審卷第78頁反面），顯見應詢之全盤過程中，核無任何不當舉措之現，被告更具完足之意思自主性，因之，其既於員警詢及「警方在103年7月8日10時35分許所採集你的尿液是否你親自排放及清洗、並封緘捺印？」簡潔逕覆「是」，甚且，嗣偵查中經檢察官訊問時，猶供明「對警方採尿過程沒有無意見」，亦據原審當庭勘驗103年7月8日偵查過程錄影光碟確認無訛（見原審卷第79頁反面），皆未為其他保留或費詞爭執，佐此可見證人周宏洺如上證述非屬子虛，亦徵被告尿液之採集過程要無違失之處。再稽以鑑驗單位收件時，「送驗檢體（E000-0000）1瓶，送驗時尿液封口之封緘完整」，有台灣檢驗科技股份有限公司104年3月10日函暨函附之檢體收件查核表各1份為憑（見原審卷第69、70頁），尤顯該尿液檢體經加蓋、封緘後，係在可信之狀況下經妥善保管，未有人為不當介入之事。另查，經原審採集被告口內體液連同原送鑑之尿液併送比對結果，「送鑑編號E000-0000（甲瓶）尿液檢出之粒腺體DNA序列與被告廖開武口腔棉棒檢出之粒腺體DNA相對應序列均相同，研判該瓶尿液很有可能（機率99.68%以上）來自廖開武或其同母系血緣關係之人」，有法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書可按（見原審卷第33至35頁），又為警查獲當時僅被告1人，並無其他同母系之親人在場，此復據被告於原審時述明（見原審卷第99頁反面），足證該瓶係屬被告本人之尿液，並無誤取或混雜他人或同母系者尿液之虞；倘係員警意欲構陷被告而擅在尿中投毒，既為自行擇取投放，則勢必確認遂詳悉所摻入之種類期達攀誣之圖，是初驗結果當在計擬預料之範圍內，絕無誤判之可能，第查，經以「台塑生醫迅知嗎啡－甲基安非他命2合1快速檢驗試劑」初驗後，員警係判讀為「海洛因嗎啡類呈陽性反應，安非他命類和K他命類呈陰性反應」，有桃園縣政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制例「尿液」初步鑑驗報告單供參（見偵卷第12頁），然經原審函詢法務部法醫研究所結果，茲據函覆稱：「經檢視來文所附桃園縣政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例『尿液』初步鑑驗報告單影本，其鑑驗結果照片與台塑生醫迅知嗎啡－甲基安非他命2合1快速檢驗試劑結果判讀（附件）比對，應為『甲基/MDMA陽性、嗎啡陰性』，而非『海洛因嗎啡類呈陽性反應』。故若依照台塑生醫迅知嗎啡－甲基安非他命2合1快速檢驗試劑結果判讀，與台灣檢驗科技股份有限公司之初步檢驗結果應為相符」，有該所104年6月12日函文1份可佐（見原審卷第87之1頁），顯見員警對初驗結果之判讀係屬「錯誤」，核此與前述私擅投毒者勢必確認遂詳悉所摻入之種類，因之，必不致誤判初驗結果之情迥異，稽此要可排除或有人為投毒之舉。綜上，員警之採尿程序既難認有何違失之處，該尿液檢體經加蓋、封緘後，復係在可信之狀況下經妥善保管，期間且無誤取或混雜他人或同母系者尿液之事，更可排除或有人為投毒之舉，凡此足徵本案尿液檢體係具始終之一致性及完整性，並無人為有意或無意之不當介入，合於上開「尿液採驗作業規定」之規範意旨，是基此採得之尿液檢體自有證據能力。被告於原審及本院審理時辯稱：當日偵查隊採集尿液完後，尿液一直在員警手上，過一、兩個小時後就有筆錄要我捺印，但是都沒有在我面前封存尿液，可能被掉包或摻雜其他人的尿液；檢驗報告我沒有意見，但採樣過程並沒有在我面前，且與封存時間差了2小時左右云云，殊乏憑據為恃，委無足採。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，檢察官及被告均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：在本案前2天，我曾被1個叫「阿明」的友人帶上他的車子，大概有半小時，此期間他有吸食安非他命，且他向我臉部吐一口煙云云。惟查：

㈠被告於前揭日、時經警採集尿液，嗣送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗暨原審依職權將同瓶尿液再送該公司複驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度依序為「安非他命4496ng/mL、甲基安非他命34371ng/mL」、「安非他命4720ng/mL、甲基安非他命33802ng/mL」，有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2014/00000000號、UL/2014/C0229001號濫用藥物檢驗報告各1份可證（見偵卷第13頁、33頁，原審卷第43頁）。而該公司之檢驗方式，係先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗，有檢驗報告所載為憑。又氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款第2目定有明文。查被告送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，且依檢驗及複驗報告內容所示，被告之尿液所含相關成份之濃度依序為「安非他命4496ng/mL、甲基安非他命34371ng/mL」、「安非他命4720ng/mL、甲基安非他命33802ng/mL」，已如前述，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值甚多。而甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，而由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗，僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此據行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函文函釋甚明，足認被告確有於103年7月8日上午10時35分許為警採驗尿液往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次無誤。

㈡被告固以前揭情詞置辯，惟查，同處一室之人，若其中1人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函可參。又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）技一字第4153號函足考。再徵諸本件被告上揭尿液檢驗及複驗報告，其檢出濃度依序係高達「安非他命4496ng/mL、甲基安非他命34371ng/mL」、「安非他命4720ng /mL、甲基安非他命33802ng/mL」，已迭述在前，與行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告判定依據值500ng/mL相較，遠逾極甚，揆諸上開說明，被告顯非誤吸二手煙霧導致其尿液呈毒品陽性反應。是被告辯稱在車上吸到二手煙云云，純屬違實之虛詞，不足採信。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為吸收，均不另論罪。

二、原審據以論科，固非無見。然查，被告前揭辯稱其在車上吸到二手煙云云，與客觀之驗尿結果不符，尚非可採，業已詳述如上，則其所辯：伊於為警採尿之前4天內，僅曾於同年月6日上午11時許，在臺中市○○○路，在其綽號「阿明」之友人所駕之汽車上有「接近」過毒品，且祇此1次云云，顯係虛偽卸責之詞，自亦無從採信，原審仍據此認定被告係於103年7月6日上午11時許，在臺中市○○○路某處路邊，其綽號「阿明」之友人所駕之汽車上，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，即有未洽。是被告猶執前詞否認犯行而提起上訴，雖無可採，詳如前述，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定，前已述明，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，惟其事後否認犯行、態度非佳，兼衡其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。