臺灣高等法院104年度上易字第312號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第312號

上訴人

吳偉宏

即被告

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第3367號，中華民國103年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第24531號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳偉宏前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度易緝字第73號判處有期徒刑六月確定，民國103年4月16日執行完畢。吳偉宏意圖為自己不法之所有，於103年9月5日11時許，以攀爬圍牆踰越牆垣方式，侵入陳素香新北市○○區○○路0段000巷00號住處，徒手竊取泰山花生仁湯1瓶（價值新臺幣25元）。同日13時15分許，陳素香返上開住處發現吳偉宏逗留屋內報警處理，查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告吳偉宏均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、上訴人即被告吳偉宏於警詢、偵查及原審、本院時坦承前述事實，且查，被告坦承之詞核與證人即被害人陳素香於警詢時之證述相符，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片2張在卷可查，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告吳偉宏所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣侵入住宅竊盜罪。其侵入住宅之行為，已結合於所犯加重竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立侵入他人住宅罪。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例參照）。被告前受有如犯罪事實所載論罪科刑及徒刑執畢情形，有被告前案紀錄表等在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項之規定，審酌被告正值壯年，智識思慮俱屬正常，而其前已受有論罪科刑及徒刑執畢之情業如上述，已徵其素行非良，竟仍不知悔改，不思以正當管道獲取所需財物，漠視法令禁制，恣意踰越牆垣侵入他人住宅行竊，其行為對民眾居住、財產之安全及社會治安與經濟秩序之危害顯非輕微，所為甚屬不該，亦徵其法治觀念之薄弱，復未能賠償被害人陳素香所受之損害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪時未受任何特別刺激、犯罪之動機、手段、情節與所竊得之財物價值甚微、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑柒月。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重，請從輕量刑等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第1、2款：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。