臺灣高等法院104年度上更(一)字第128號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度上更(一)字第128號

上訴人

即被告

郭國煇

指定辯護人

陳佳函律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第314號，中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度毒偵字第865號、103年度毒偵字第1502號、103年度毒偵字第1503號、103年度毒偵字第1735號、103年度毒偵字第1736號、103年度偵字第10567號、103年度偵字第10652號、103年度偵字第10827號、103年度偵字第11762號、103年度偵字第11912號、103年度偵字第12444號、104年度偵字第635號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、郭國煇曾因違反毒品危害防制條例等案件經台灣新竹地方法院分別判處有期徒刑6月、3月、4月〈100年竹東簡字第257號、100年竹簡字第850號、100年竹簡字第1155號〉，嗣經同法院裁定定應執行刑為有期徒刑1年〈101年聲字第596號〉。復因違反毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑4月〈101年竹簡字第624號〉，與前開執行刑接續執行，於102年7月22日因縮短刑期執行完畢。詎郭國煇仍不知悔悟，與何涴茹〈業經原審法院判處應執行刑有期徒刑肆年貳月確定〉均明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，彼等二人竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先後為下列二次犯罪行為：〈一〉民國〈下同〉103年7月25日凌晨零時39分起，劉雅茹以其持用之0000000000號行動電話，與郭國煇、何涴茹共同使用之0000000000號行動電話聯絡，先後由郭國煇及何涴茹接聽電話，經數次聯絡後，由何涴茹於同日凌晨2時23分許在新竹市西大路鴨肉許30年老店前，交付甲基安非他命一包〈重約1公克〉予劉雅茹，價款新台幣〈下同〉2500元則於數日後由劉雅茹交付郭國煇。〈二〉同年8月9日12時20分許，劉雅茹再以上開方式與何涴茹聯絡，由郭國煇於同日中午12時51分許在新竹市南大路某彩券行，交付甲基安非他命一包〈重約1公克〉予劉雅茹，並收取價款2500元。

二、嗣經警方於同年10月2日拘提郭國煇並搜索其新竹市○○路00巷00號租屋處，扣得門號0000000000號行動電話一支及其他物品〈其他物品因與被告之本案犯罪行為無關，故不予贅述〉。

三、案經新竹市警察局及新竹縣政府警察局移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分〈一〉被告郭國煇於警詢、檢察官偵訊及原審審理時所為自白，並無證據足證係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；且被告及辯護人於歷次偵審程序中亦未主張有上述不法取供情事，或筆錄之記載與實際陳述有不符之情形，應認被告郭國煇於警詢、偵訊及原審所為之自白均出於自由意識之陳述，依刑事訴訟法第156條第1項規定，有證據能力。〈二〉本案據以認定被告犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據部分，檢察官、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，被告郭國煇於本院審理時未到庭，惟其於原審及本院上訴審審理中亦未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況；其他非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至159條之5之規定，均有證據能力。

二、實體部分〈一〉認定犯罪事實所憑之證據及理由

1、上揭事實業據被告郭國煇迭於警詢、偵訊及原審自白不諱，核與同案被告何涴茹於偵審中之供述及本院更一審證述情節相符，並經證人劉雅茹於警詢時陳明及於檢察官偵查中結證屬實；復有台灣新竹地方法院通訊監察書、103年7月25日及同年8月9日通訊監察譯文、證人劉雅茹指認郭國煇照片及被告郭國煇指認劉雅茹與何涴茹照片等文書足資佐證，暨門號0000000000號之行動電話扣案可稽。足認被告郭國煇上開具任意性之自白與事實相符，堪信屬實。

2、雖被告郭國煇嗣於本院上訴審翻異其詞，改稱伊未曾販賣第二級毒品甲基安非他命云云，並聲請傳喚證人劉雅茹為證據方法。證人劉雅茹於本院上訴審亦到庭附和其詞，證稱：伊係與郭國煇合資購買毒品云云。惟查被告郭國煇與已判決確定之同案被告何涴茹如何經由電話聯絡，先後兩次於103年7月25日及8月9日，在前揭地點或由何涴茹、或由郭國煇分別交付甲基安非他命各1包〈重約1公克〉予劉雅茹，第1次交易之價款2500元於數日後由劉雅茹另行償付郭國煇、第2次交易之價款2500元則當場由劉雅茹交付郭國煇等經過，業經被告郭國煇、同案被告何涴茹分別於偵查中及原審審理時一致供明在卷，核與證人劉雅茹在警詢之供述及檢察官偵查中結證情節相符，並有彼等三人透過行動電話交談、商定交付毒品地點之通訊監察譯文在卷足資佐證，事證已至為明確，顯見被告郭國煇上開否認犯罪之詞暨證人劉雅茹上開不實之證詞，無非卸責及迴護之詞，均不足採信。

3、綜上所述，被告郭國煇犯罪事證明確，應予依法論科。〈二〉罪名之論斷核被告郭國煇所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，應不另論罪。又被告郭國煇與已經判決確定之何涴茹間有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。次查被告郭國煇有如事實欄所載之犯罪前科及執行有期徒刑之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內又故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。末查被告郭國煇於偵查中及原審均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，並與前開累犯之規定先加後減之。至於扣案之門號0000000000號行動電話1支〈含SIM卡〉乃供被告郭國煇及其共犯何涴茹犯販賣第二級毒品罪所用之物；未扣案之5000元則為被告郭國煇販賣第二級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，其中5000元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

三、撤銷改判之理由原審對於被告郭國煇予以論罪科刑，固非無見。惟按：二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。經查被告與共同正犯何涴茹於103年7月25日第一次販賣第二級毒品甲基安非他命一包予劉雅茹，價款2500元係數日後另由劉雅茹交付郭國煇；彼等又於同年8月9日第二次販賣第二級毒品一包予劉雅茹，價款2500元則係當場由劉雅茹交付郭國煇等事實，業經被告郭國煇於原審審理前之歷次偵審中、同案被告何涴茹迭次於偵審中及證人劉雅茹先後於警詢及檢察官偵查中一致供明在卷。共同正犯何涴茹於本院更審時復結證稱，伊從未自郭國煇向劉雅茹取得之價款中分得分文；再觀諸被告郭國煇到案後之歷次供述，亦未曾一言提及何涴茹有就前開二次販毒所得參與朋分情事。基於上述調查證據結果，足認被告等二次販賣毒品所得價款5000元，悉數歸於被告郭國煇，是關於販賣毒品所得財物之沒收宣告，僅得對於被告郭國煇為之。原審疏未詳予查證勾稽，即就被告郭國煇與共同正犯何涴茹二人販賣毒品所得5000元部分，於諭知被告郭國煇罪刑時，宣告應與何涴茹連帶沒收，自有未當。被告郭國煇上訴否認犯行，固非可採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告郭國煇之素行非佳、犯罪之動機係為求獲利、手段尚稱平和，販賣毒品之數量非鉅、所得財物之不多，及犯罪後多次坦承犯罪行為，非無悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知扣案之門號0000000000號行動電話1支〈含SIM卡〉及未扣案之5000元沒收，其中5000元部分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又被告郭國煇本案雖經判處二罪，分別宣告有期徒刑三年十月，然其前已因販賣第二級毒品等罪，被判處有期徒刑確定在案，於本案判決確定後，檢察官仍須另行聲請定應執行刑，因此本院於本案判決中不贅予定其應執行刑，併此敘明。

四、被告郭國煇經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。