臺灣高等法院104年度上訴字第1142號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1142號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

朱華茂

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第229號，中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第1477號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）未經中央主管機關之許可，於民國103年1月23日晚間7時許，駕駛車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為5808-VV號，業經檢察官當庭更正）租賃小客車，自位在新竹市○○路0段000號之「向日葵汽車旅館」開往新竹市東區關東路208巷途中，收受真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之男子交付具有殺傷力之由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）而無故持有該槍枝，並將該槍枝置放於該租賃小客車副駕駛座椅下方。嗣因警接獲線報檢舉前往新竹市關東路208巷查緝時發覺有異而攔撿，並經被告同意搜索後扣得上揭改造手槍（含彈匣）1支、安非他命1包、玻璃球1顆等物（涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另經臺灣新竹地方法院檢察署以103年度毒偵字第181號為不起訴處分），因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以：被告之供述、證人即少年鍾○叡、證人謝宜芳分別於警詢、偵查之證述、新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、破獲「甲○○涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案」偵破報告書各1份、搜索現場及扣案物照片17幀、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局103年3月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份及扣案之非制式手槍1支（仿半自動手槍，槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）等為其論據。

四、訊據被告固坦承有於上開時、地，經警在其向賽蒙特小客車租賃有限公司承租之車牌號碼0000-00號租賃小客車副駕駛座底下查獲系爭具有殺傷力之改造槍枝1支之事實，惟堅詞否認有何未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，辯稱：槍枝不是伊的，當時伊不知道槍枝是誰的，後來才知道可能是曾智健放的等語。辯護人則為被告辯稱：被告於員警發現槍枝時即屢次表達對該槍並不知情，語氣亦顯激動，其反應相當驚恐，而明顯表現出對於該槍存在之不解。又經檢察官將被告送請內政部警政署刑事警察局測謊鑑定，亦無法鑑判被告是否說謊，從而不能證明被告有說謊。此外公訴人就本案系爭槍枝及包裝槍枝之袋子送請鑑定比對被告之指紋與DNA，然經內政部刑事警察局送鑑結果，未發現其上有可資比對之指紋，是亦不能證明被告有公訴人所指之非法持有具殺傷力槍枝之犯行。而被告自始至終否認持有系爭之槍枝，證人劉宏琪亦為有利於被告之證述，本件迄今無客觀之物證、科學證據足以證明被告是故意持有系爭槍枝，依罪疑唯輕原則，自應判決被告無罪等語。

五、經查：

(一)被告於103年1月23日晚間7時許，駕駛上開租賃小客車搭載少年鍾○叡，自新竹市○○路○段000號之「向日葵汽車旅館」前往新竹市東區關東路208巷，途中曾使少年鍾○叡以雙手抱著雙腳側躺、臉朝後座方式躲在後車廂，嗣抵達關東路208巷後，曾搭載劉宏琪、曾智健二人，二人上車後分別坐於副駕駛座及副駕駛座後方後座，經搭載其等前往附近便利商店購買飲料後，復返回關東路208巷使二人下車，不久被告即遭接獲線報之員警丙○○於該處攔檢，並經被告同意搜索後扣得上揭改造手槍（含彈匣）1支、甲基安非他命1包、玻璃球1顆等物等情，業據被告坦認在卷（見偵查卷第9至10頁、第45至46頁、第127頁背面，原審卷第16至20頁、第77頁、第125頁），核與證人即少年鍾○叡、證人劉宏琪、曾智健分別於原審法院審理時就當晚與被告來往經過證述情節大致相符（見原審卷第64至71頁、第71頁背面至76頁背面、第114頁背面至第122頁、第122至124頁），另證人即查獲員警丙○○於本院審理時亦到庭證稱：當天是接獲線民通報，說被告涉嫌持有毒品，所以過去現場要查緝毒品，後來在副駕駛座下面查到一把槍等語明確（見本院卷第44至46頁），此外並有新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表、破獲「甲○○涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案」偵破報告書各1份、搜索現場及扣案物照片17幀、原審104年2月26日勘驗筆錄1份暨截圖照片3幀等在卷可稽（見偵查卷第11至13頁、第14頁、第29頁、第76至77頁、第35至43頁，原審卷第145至146頁背面、第164至165頁），並有扣案之上開槍枝1支、搜索光碟1張可佐。而扣案之上開手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局103年3月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份附卷足參（見偵卷第18頁至第20頁、第63頁至其背面）。堪認被告有於上開時、地駕駛上開租賃小客車搭載少年鍾○叡、劉宏琪、曾智健等人，而於劉宏琪、曾智健二人下車後未久，即遭因接獲線報而前來之員警丙○○等人，於該租賃小客車副駕駛座下方查獲系爭具有殺傷力之改造手槍1支等事實。

(二)惟被告始終堅詞否認查獲之系爭槍枝係其所有，原審依職權勘驗搜索光碟之結果，略以：畫面顯示時間02：40許，有一男聲稱：「東哥（音譯），用手套，這邊有、這邊有手套」等語；於畫面顯示時間06：17至07：55許，員警於上開自小客車副駕駛座底下發現一白色袋子，並於該白色袋子內查獲槍枝含彈匣1把，期間被告稱：「（員警問：這包什麼？）我怎麼知道那什麼、我不知道那是什麼、（員警覆以：1 枝槍）我真的不知道那誰的、我不知道（為何在車上）、（車子）租兩天了、跟賽蒙特（租的）、我不知道（為什麼有這種東西）、我不知道（這誰的）」等語。經員警檢視上開槍枝後並持上開槍枝告知被告：「車上搜到的，沒有錯齁，在車上的齁」等語，被告覆以「你不能這樣子，我真的不知道這件事阿」等語。復經警詢問：「是不是在你車上搜到的？是不是在你車上看到的？」，被告答以：「是阿」。後搜索上開自小客車前座之員警將上開查獲之槍枝含彈匣放入上開白色袋子，並繼續與另一員警搜索上開自小客車前座部分，期間被告復說：「這不是我的，為什麼要這樣？」、「（有一員警問：毒品是你的？）對。我承認毒品，但是這個我是不會承認。」有原審104年2月26日勘驗筆錄1份可佐（見原審卷第145頁至第146頁背面）。被告於員警發現槍枝時，接連表示「我怎麼知道那什麼」、「我不知道那是什麼」、「我真的不知道那誰的」、「我不知道」、「我不知道（為什麼有這種東西）、我不知道（這誰的）」、「你不能這樣子，我真的不知道這件事阿」、「這不是我的，為什麼要這樣？」、「（有一員警問：毒品是你的？）對。我承認毒品，但是這個我是不會承認。」被告屢次表達對該槍並不知情，幾近語無倫次，語氣亦略顯激動，其反應相當驚恐，而明顯表現出對於該槍存在之不解，再相較其承認毒品存在之無奈，倘被告若係知情，於罪證確鑿之當下實無必要如此否認，參以被告所駕駛之系爭車輛係租賃車，並曾於遭查獲當日搭載少年鍾○叡、劉宏琪、曾智健等人，被告未必對於該租賃車內所置放之物全然知悉，亦屬情理之常，則被告所辯對該槍存在於副駕駛座底下並不知情，尚非全然無據。

(三)而依證人即少年鍾○叡於原審審理時證稱：當天晚上因為被告叫我不要給他的朋友看到，所以我就躲在後車廂，以雙手抱著雙腳側躺著，臉朝後座。後來聽到有人上車，有2個以上的人講話...有聽到被告叫「阿奇」（音譯）...不確定上車的人停留多久，車子繼續開到一個地方，車子停下來，沒有熄火，車門就打開又關起來，是有人下車，又繼續開車，不到30秒，就被警察攔查了。...當時在後車廂聽到的聲音，就是今日也在場之證人劉宏琪的聲音等語（見原審卷第65頁背面至第66頁背面、第70頁背面、第76頁背面），又證人劉宏琪於原審審理時經具結後證稱：103年1月23日我跟曾智健有上過被告的車，我坐在副駕駛，曾智健坐在後座。係經由鄰居介紹認識在庭之被告，認識2年左右，交情平平。後來因為工作關係認識綽號「小胖」之人，「小胖」就是曾智健，於本案之前與曾智健並無恩怨，跟曾智健交情比較好，在曾智健他案羈押之前，在一起多少有吃喝曾智健的。被告後來有跟我說他被警察攔查的事，他說他被警察攔下來，在車上被搜到一把槍。被告說可能是「小胖」，因為時間點太巧合，我們才下車就被警察攔到。差不多隔二天之後，我就去問「小胖」，「小胖」一開始沒有承認，後來「小胖」有承認說他有在車上塞一把槍。因為被告一直問我，我就一直去問「小胖」，最後於過完年但還不到夏天的時候，在我長春街家附近的公園告訴我，說「對，是我塞的」，承認有在被告車上塞一把槍。我問他為何要這樣做，「小胖」說他的朋友是刑警需要積分，他才會塞槍。我跟被告講「小胖」把槍塞到他車上的事，被告很生氣，他說為何要這樣做。後來我們三人有面對面，「小胖」有當著被告的面前承認，見面地點是在清華大學附近的網咖門口。「小胖」跟被告說他的朋友是警察，快過年了要積分，所以就做了這件事情，被告有說這樣會害到他之類的話，「小胖」就跟被告說你是初犯可能會緩刑，被告沒有要認，他希望「小胖」可以出來作證，但「小胖」說不可能。「小胖」沒有講刑警的名字，只有說便衣，他說那個便衣的名字是「阿冬（東）」，第一分局等語（見原審卷第71 頁背面至第76頁背面、第122至124頁背面），另經檢察官於本院審理時請求傳訊證人丙○○到庭，經令具結後證稱：認識曾智健，當時他會配合警方提供情資，由他檢舉別人持有或施用毒品，我們去查案。本案檢舉被告涉嫌持有毒品的人就是曾智健。103年1月23日搜索勤務前的10分鐘，曾智健打電話給我，檢舉被告持有毒品。事後有查到被告持有毒品，且在副駕駛座下面查到一把槍，基於信任原則，有查獲的物證都要跟檢舉人講，並且給獎金。第一分局「阿冬」就是我丙○○。我不認識本案證人劉宏琪等語（見本院卷第44至46頁），證人劉宏琪就當日與曾智健同時乘坐被告車輛之相關細節、證人曾智健事後曾坦承栽槍之經過及所述內容皆能清楚陳述、仔細交代，並經命具結以擔保其證述之真實性，參之員警丙○○證述並不認識證人劉宏琪，然證人劉宏琪卻能明確證述曾智健曾提及「便衣的名字是『阿冬（東）』、第一分局」等語，適與因接獲曾智健檢舉始對被告發動搜索勤務之負責員警係同一人，況且，證人劉宏琪與證人曾智健間關係良好，並共享其樂，較諸被告為親近，此證人曾智健於原審審理時亦曾證稱：劉宏琪都是吃我的用我的，跟我出去開銷都是用我的，我對劉宏琪很好等語（見原審卷第118頁、第121頁），則證人劉宏琪實無無端誣指證人曾智健，而偏袒被告之動機，甚且令己身涉犯偽證之重典，而其所述復有其他證據足佐，應認尚屬有據。被告所辯並不知系爭槍枝之來源，後來才知道可能是曾智健放的云云，即非全然無據。

(四)至證人曾智健於原審審理時雖否認有於上揭時、地藏放槍枝於被告所租賃之上開自小客車副駕駛座椅下方，亦否認事後有與被告、劉宏琪討論槍枝來源等情，惟持有槍枝係屬重大刑案，證人曾智健因恐己身反遭刑事追訴乃極力撇清或故為反於真實之陳述，亦屬情理之常。而觀之證人曾智健於原審審理時曾證稱：我的綽號是小胖，係因朋友劉宏琪的介紹認識被告。今年農曆年（即103年農曆年）過後，曾經好幾次跟劉宏琪到他家長春街附近公園見面談事情，而於今年（即103年）1月後，有與劉宏琪、被告有在清華大學後面的網咖談事情，我們在談沒有毒品吃要找誰。印象中只有1次曾經和劉宏琪上被告的車，被告載我們去關東路上的一家便利超商買東西，我們是在温家輝家上車，是在便利商店對面，應該也是關東路，後來買完東西就回到阿輝家，當時因為是劉宏琪要買東西，所以下車的人也只有劉宏琪，在車上我沒有印象被告有向我買毒品。之所以上車，是因為劉宏琪找我去，而那天剛好是春安，第二分局偵查隊劉永強要去阿輝家抓我們，因為有1個朋友說巷口有看到警察，所以才說要一起撤，阿輝自己開車，我和劉宏琪上被告的車，所以當天我們都沒有被查獲，因為被告急著要走，說要去載一個朋友叫小熊，所以把我們放回阿輝家，當時劉宏琪的車還在那裡；我是後來被告出來後聽被告說，他把我們載回去不到幾分鐘就被警察查獲槍枝的事，是被告出來後找到劉宏琪，劉宏琪告訴伊，之後被告又告訴我的，我不知道槍怎麼來的，也沒有看過扣案的槍云云（見原審卷第114頁背面至第122頁）。其就所述與證人劉宏琪搭載被告車輛自温家輝家前往便利商店，當時劉宏琪所為等情節，皆與上開證人劉宏琪、少年鍾○叡及被告所辯互核一致，而所述曾與證人劉宏琪於103年農曆年後在長春街公園碰面、與證人劉宏琪、被告有在清華大學後面的網咖見面商討、及被告因本案有透過證人劉宏琪向其詢問等節，亦得與證人劉宏琪上開證述、被告所辯相互勾稽而有部分事實重疊，亦足見證人劉宏琪稱證人曾智健有當著被告面前承認為警栽槍等語，並非全然無據。再者，參之證人曾智健於原審審理時曾另證稱：（檢察官問：依劉宏琪證述及被告甲○○供述，你曾在他們面前說，因為當時你缺錢，而阿東他要績效，所以你才把上開槍枝放在甲○○所駕駛的車上，有無意見？）經審判長告知其依刑事訴訟法第181條規定得拒絕作證後，仍答：我在社會上有缺這一點錢嗎。劉宏琪都是吃我的用我的，跟我出去開銷都是用我的。（檢察官問：你剛才說會缺這一點錢，是什麼意思？）幾萬塊。（檢察官問：所以你的理解是放槍的行情是幾萬塊？）不是這個意思，是我身上的錢不只幾萬塊，如果放這枝槍的代價是三十萬，我就會（後又稱）我不會等語（見原審卷第117頁背面至第118頁），證人曾智健竟在無人提及查獲槍枝有無代價之情形下，脫口「我在社會上有缺這一點錢嗎」、「幾萬塊」之語，顯示其確知栽槍之代價，且其言談之中亦表示不排斥為錢為之，而此適與證人丙○○於本院審理時所證述核發之獎金大致相符，依證人丙○○證稱：本案檢舉被告涉嫌持有毒品的人是曾智健。事後有查到被告持有毒品，且在副駕駛座下面查到一把槍，基於信任原則，有查獲的物證都要跟檢舉人講，並且給獎金。我記得是一萬元，因為這是改造槍枝，所以獎金比較高等語（見本院卷第46、47頁），佐以證人曾智健於原審審理時曾自承：月薪2萬多而其開銷卻3、4萬元等語（見原審卷第118頁背面），其恐有缺錢花用之時，即非無動機，且本案查獲期間確適逢春安值勤期間，有行政公告-103年春安工作圓滿落幕-中華民國內政部全球資訊網1份足佐（見原審卷第161頁），是徵證人劉宏琪證稱曾智健曾自承為錢栽槍被告乙情，有所憑據，而被告及其辯護人所辯即非虛妄。反觀證人曾智健就其與員警「阿東」來往情形等敏感問題，前後反覆，所稱亦不合理，顯見其心虛不安，且所述又與上開證人劉宏琪、丙○○證述及上開其餘卷證所示之種種跡象未合，則證人曾智健證稱就該槍來源不知情等語，顯難採信。

(五)至證人謝宜芳於警詢及偵查中之證述（見偵查卷第103至104頁背面、第121至122頁），僅能證明其借用上開租賃小客車時，其上並未有上開槍枝，惟不能排除上開被告及辯護人所指栽槍之可能性，是難認被告確有起訴書所載未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行。又，系爭槍枝及包裝槍枝之袋子經送請內政部刑事警察局鑑定比對是否有被告之指紋與DNA，初步鑑驗結果，未發現其上有可資比對之指紋，且採集到之DNA數量很少，依內政部刑事警察局人員之經驗，應無法比對出結果等情，有原審法院公務電話紀錄各1份在卷可稽（見原審卷第185頁、第186頁），是亦不能證明被告有公訴人所指之犯行。至檢察官於本院審理時再聲請將系爭槍枝及包裝槍枝之袋子送請內政部刑事警察局或法務部調查局進行比對，惟內政部刑事警察局鑑定結果既已認未發現有可資比對之指紋，且因採集到之DNA數量很少無法比對出結果，已如前述，則檢察官再聲請調查，核無必要，附此敘明。

六、綜上所述，警方固於上開時、地於被告所承租之小客車副駕駛座下方查獲系爭具有殺傷力之改造手槍1支之情，惟該租賃小客車並非僅被告一人所使用，期間並曾搭載證人即少年鍾○叡、證人曾智健、劉宏琪等人上、下車，而被告始終堅詞否認知悉系爭槍枝之存在，所辯復核與證人劉宏琪大致吻合，證人劉宏琪所述復有其他證據足佐，則被告所辯可能係遭栽贓，即非無據。此外，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，均無法證明被告確有非法持有系爭具殺傷力改造槍枝之犯行，無從說服本院形成被告有罪之心證，依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。因之，本案關於被告之積極證據既尚不足為不利於被告之認定，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，應諭知無罪判決。

七、原審同上見解，以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告於本案警詢、偵查及原審審理時均未曾主動提出曾智健塞槍一事，而是待劉宏琪證述後，始附和劉宏琪之說詞陳述確有曾智健塞槍一節。其等恐有串證之虞，證詞之憑信性恐有疑義。又本件警方係在查獲被告褲子右前方口袋一小袋毒品後，持續搜索5至6分鐘後才在自小客車副駕駛座下方找到扣案的槍枝，顯見警方並非一開始即以偵辦槍枝方向搜索，否則理應在攔查被告當時即先找出槍枝，以避免被告可能持槍抵抗造成執法人員之傷亡。又持有槍枝係重罪，假若扣案之槍枝係曾智健所放，其理應矢口否認，即便被告或劉宏琪事後詢問，亦無須理會，避免被告為脫罪或其他人作證時說出上開扣案槍枝係何人所有及係其放置在上開自小客車，反事後遭司法追訴。而系爭具有殺傷力之槍枝既係在被告租用之小客車上查獲，被告顯然有未經許可持有具有殺傷力槍枝之犯行明確。原判決認定被告無罪，恐有疑義云云。惟查：被告始終堅詞否認查獲之系爭槍枝係其所有，依前開搜索光碟勘驗內容亦足見被告屢次表達對該槍並不知情，幾近語無倫次，語氣亦略顯激動，其反應相當驚恐，而明顯表現出對於該槍存在之不解，而被告既對該槍之存在不解，實難認其可立即向警員表達究係何人將槍枝置放於該處。而A1嗣亦曾以秘密證人身分指證系爭槍枝可能係由曾智健置放，核與證人劉宏琪事後於原審法院審理時經具結後證述情節相符，復有其他證據足佐，證人劉宏琪之證述自有可信性，而得採為有利於被告之認定。檢察官前開上訴意旨所指，依前所述，均難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。