臺灣高等法院104年度上訴字第177號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第177號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾國楨

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第256號，中華民國103年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2526、3432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾國楨明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表編號1至3所示時、地，各將其持有之禁藥甲基安非他命1小包（均無積極證據證明數量已達行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重10公克以上）無償轉讓予莊家豪。嗣於民國103年1月15日9時30分許，為警在臺北市○○區○○○路000巷00號4樓之1A室內查獲，並扣得103年1月1日轉讓所餘之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重共2.4476公克），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。而自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院96年度臺上字第3102號判決參照）。本件被告固辯稱於103年1月15日在檢察官偵訊時所為供述，受未按時服用糖尿病、高血壓藥品之影響，係在意識不清之狀態下所為，並非出於自由意志云云。惟被告於偵訊時尚未自醫院領取高血壓、糖尿病等藥品乙節，業經被告坦認在案，並有福全醫院病歷資料附卷可憑（見原審卷第62至65頁）。又被告接受檢察官訊問時意識清楚，舉止正常無異狀，並均能針對問題而為回答，且上開過程經全程錄音、錄影，其筆錄內容亦以問答方式製作而與被告陳述意旨相符等情，亦有原審103年7月28日勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第73頁背面至第75頁背面）。難認被告有何未能按時服藥而意識不清之情形，故被告於偵訊時所為自白，應出於自由意志所為，而有證據能力，得作為認定事實之基礎。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。證人莊家豪於偵查中向檢察官所為證述，係經告知具結義務及偽證處罰後，由證人具結擔保其證詞真實所為之陳述（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2526號卷，下稱偵卷㈠，第56頁至第57頁），原則上均能遵守法律規定，不至違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況。又莊家豪於原審審理時，經以證人身分合法傳喚、拘提不到，此有原審送達證書、司法警察拘提未獲報告書、莊家豪戶役政連結作業系統查詢附卷可稽（見原審卷第111、125、130、148頁），且莊家豪並無因案在監、在押之情形，亦有本院出入監簡列表在卷可佐（見原審卷第131頁），是證人莊家豪客觀上有不能受詰問之情形。本院衡酌證人莊家豪筆錄作成時之外在狀況及就卷證形式整體考量其陳述情形，認無顯不可信之情況存在，依上說明，應認證人莊家豪於偵訊時之證述，仍有證據能力。其餘本院認定事實所引用之供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌各該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均認有證據能力。

三、至本案後述所引用之非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦認均有證據能力。其餘未經用以作為被告有罪證明之證據資料部份，不另逐一敘明其證據能力之認定。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告於上訴狀中矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我沒有轉讓甲基安非他命予莊家豪，請求傳喚莊家豪到案說明與對質，以還被告之清白云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊時坦承不諱（見偵卷㈠第53頁），核與證人莊家豪於警詢、偵查時指證轉讓毒品之時間、對象及數量等情節相符（見偵卷㈠第18頁至第19頁背面、第56頁至第56頁背面）。並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案甲基安非他命3包（總淨重2.4476公克）及交通部民用航空局航空醫務中心103年1月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等在卷可憑（見偵卷㈠第16頁至17頁、27頁、原審卷第15、16、19頁）。

㈡被告雖於原審審理中辯稱：我身體狀況不佳，因為擔心遭收押，所以才在檢察官訊問時坦認轉讓禁藥，我沒有轉讓甲基安非他命予莊家豪，是莊家豪擅自拿取施用云云。然被告無償轉讓禁藥行為，業據證人莊家豪於警詢及偵查中證稱：我沒有向被告買過毒品甲基非他命，都是被告無償提供給我施用，時間分別為102年12月10日、102年12月15日、103年1月1日下午約6、7時許，地點都是在台北市中山區林森北路與錦州街之麥當勞等語綦詳（見偵卷㈠第19、56頁），核與被告前開自白情節相符。且103年1月15日被告與證人莊家豪分別係於彼等位於台北市○○區○○○路000巷00號4樓之1A室及臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號2樓之住處經搜索查獲，並各自接受員警及檢察官之訊問，此有搜索票、搜索、扣押筆錄及2人之警詢、偵查筆錄所載內容在卷可佐（見偵卷㈠第2頁、第5頁至第7頁、第18頁、第24頁至第26頁、第53、56頁），觀諸該查獲及受訊問過程，彼等在重疊時間內，分別由不同警員詢問，難認有互為影響而為不實供述之可能，況證人莊家豪亦於偵查中經檢察官告以偽證罪責並命具結擔保其證述之可信性，其所為證述復與被告偵查時自承之情節相符，堪認證人莊家豪上開指證應非虛妄，甚值採信。被告固否認前揭自白之真實性，然被告於偵訊中並無其所稱意識不清等情狀，已詳前述，且觀諸被告於檢察官訊問其有無提供毒品予證人莊家豪施用時，除確認證人莊家豪所述轉讓甲基安非他命之時間、地點均無誤外，更表示「因為莊家豪沒有錢，所以我請他用」、「交付安非他命的時間都是白天，因為我是上晚班，我知道不是在我的上班時間，應該是在我睡醒之後交的」等具體情節，此有原審103年7月28日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第74頁至第75頁），倘非確有其事，被告豈能如此具體供承其行為動機與客觀事實？因認此部分仍以被告偵訊時所為，與證人莊家豪於警詢、偵訊中相符之供述，始為真實可採。是被告上開所辯，應為臨訟卸責之詞，不足憑信。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命為安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部75年7月11日衛署藥字第597627號公告，屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決，本院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。本件被告各次所轉讓甲基安非他命之對象既非未成年人，亦無證據證明各該轉讓數量已逾行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重10公克以上，依上說明，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。至被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第964號判處有期徒刑5月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以96年度士簡字第1488號判處有期徒刑4月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度士簡字第524號判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院以98年度聲字第1259號裁定應執行有期徒刑11月確定，於99年2月11日縮短刑期假釋出監，於99年7月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審經詳細審理後，認被告犯轉讓禁藥罪，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為列管之禁藥，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍漠視法令禁制轉讓予他人施用，不僅助長禁藥氾濫於社會，更戕害國民身心健康，甚而危害社會秩序，其行為確屬可議，然考量被告僅轉讓單一對象，危害尚於可控制之範圍內，兼衡被告犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑6月，並定其應執行有期徒刑1年2月。另說明扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重為2.4476公克），為被告103年1月1日轉讓所餘，且經鑑驗在卷，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可佐，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，除鑑驗所需部分業經鑑析用罄而滅失外，其餘部分為本案查扣之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，隨該主刑之後諭知沒收。至於包裝上開甲基安非他命之外包裝袋共3個，有防止甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為被告所有供犯如附表編號3所示犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，隨該主刑之後宣告沒收。扣案之甲基安非他命吸食器1組，為被告所有欲供己施用毒品所用，業據其供述在卷（見偵卷㈠第2頁背面、原審卷第51頁背面），此外，復查無證據足資證明與本件各次轉讓禁藥犯行相關，不併予宣告沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持，被告上訴猶執陳詞空言否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。至被告上訴狀聲請傳喚證人莊家豪，本院認本案事證已明，無庸再行傳喚，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓毒品之犯意，於103年1月10日23時許，在臺北市中山區林森北路某大樓警衛室內，將第二級毒品甲基安非他命1小包無償轉讓予鄭敏昌施用，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品及藥事法第83條第1項轉讓禁藥之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。

三、公訴意旨認被告涉犯轉讓第二級毒品及轉讓禁藥罪嫌，無非係以被告於偵訊中之供述、證人鄭敏昌之證述、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監聽譯文等，為其論據。

四、被告於原審堅詞否認有於上開時、地轉讓甲基安非他命予鄭敏昌之犯行，辯稱：其與鄭敏昌係合資共同向藥頭購買等語。經查：

㈠證人鄭敏昌雖於103年1月16日警詢供稱：「我於103年1月10日在臺北市○○區○○○路000號大樓警衛室廁所以當日替曾國楨上班所得（一天新台幣1200元）向曾國楨購買（安非他命）」、「103年1月10日約晚上11、12時許在台北市○○區○○○路000號內警衛室廁所（購買安非他命）云云（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3432號卷，下稱偵卷㈡，第15頁背面、第16頁）。然於同日偵訊具結作證時，經檢察官提示前開警詢筆錄交其閱覽後，即改稱「…我們應該算是合資購買」等語在卷（見同前卷第54頁）。並於原審審理時證稱：「當時是與被告合資購買，被告沒有跟我收錢，我當天是去領工錢，所以我們二人一人1200元，由被告打電話去買」、「我們是一人1200元，當時是由被告打電話聯絡，賣的人送毒品過來，就給我們一人一包。我在偵查中也有說是合資購買」、「（偵查中說被告交付安非他命）意思是我們合資」、「…我是有問他（指被告）有沒有路子可以買，所以由他打電話」、「真的是合資購買，今日所述確屬實在」、「…偵查中沒有問我那麼仔細，所以才沒有講另外有人送安非他命過來」、「（被告）確實沒有收錢，我跟他領代班工資1200元，他有交給我，後來大家聊一聊就去買毒品，等藥頭過來，我就把錢交由曾國禎一起付給藥頭」，並敘明前開警詢所稱，並非以代班所得向被告購買安非他命之意（見原審卷第116頁背面、第117頁）。是依證人鄭敏昌前開供述，已難遽認確有指證被告販賣、轉讓交付毒品情事。

㈡被告所持有之0000000000號行動電話門號，係自102年12月28日10時起至103年1月26日10時止經通訊監察，有原審102年聲監續字第1281號通訊監察書、通訊監察譯文附卷足憑（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度警聲搜字第49號卷第7頁至第8頁、第59至80頁），惟觀諸卷附通訊監察譯文（見偵卷㈡第19頁），並無可資佐證前述轉讓甲基安非他命予證人鄭敏昌之內容。另前揭毒品鑑定書、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押品目錄表暨扣案物，亦均難認與被告上開犯行有關。因認上開事證均不足以補強擔保證人鄭敏昌證述內容之真實性，自難僅憑證人鄭敏昌所述顯有瑕疵之證詞，遽認被告有轉讓甲基安非他命予鄭敏昌之事實。

五、綜上所述，本件證人鄭敏昌上開證詞尚非無瑕疵可指，復無其他補強證據足以擔保其證詞之真實性，檢察官所提之其餘證據，亦均不足以證明被告有轉讓甲基安非他命予證人鄭敏昌之事實，依現有事證，尚無法使本院形成被告此部分犯行有罪之心證。此外，復無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指之犯行，即不能證明被告此部分犯罪，原審經詳細審理後，本於同上理由，就此部分為被告無罪之判決，經核並無違誤，應予維持。檢察官提起上訴，僅對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以實其說，所言尚屬臆測，本件上訴意旨仍無法推翻原審此部分之無罪判決，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。