臺灣高等法院104年度上訴字第1962號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1962號

上訴人

即被告

黃威龍（原名黃寬航）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度審訴字第1041號，中華民國104年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第1874號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃威龍前於民國96年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年10月2 日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院少年法庭以96年度少調字第760 號為不付審理裁定確定。又於99年間，因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑3 月確定；復於100 年間，因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑3 月確定；上開二罪經同法院以101 年度聲字第3996號裁定應執行有期徒刑5 月確定，於102 年3 月12日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於103 年4 月13日晚間11時許，在桃園市八德區（改制前桃園縣八德市○○○○街0 巷0 號6 樓住處，以玻璃球燒烤之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年4月14日為警在上址查獲，經其同意採尿送驗結果呈嗎啡、安非他命類陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。

二、上訴人即被告黃威龍經合法傳喚未到庭，據其於原審對於上開施用海洛因、甲基安非他命犯行坦承不諱，而被告為警查獲後採集之尿液經送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名對照表、檢體監管紀錄表可稽，被告之自白與事實相符，可以採信。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，則施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。被告前於96年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年10月2 日執行完畢釋放出所，並由原審法院少年法庭為不付審理裁定確定。惟被告並未戒絕施用毒品惡習，於5 年內再犯施用毒品案件，並經科刑判決及刑之執行，有本院前案紀錄表可稽，本案被告再犯施用毒品行為，雖係在前案觀察勒戒執行完畢5年後，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯上開二罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。惟本案並無證據足證被告係分別施用，自難認被告辯稱其係同時施用之辯解不可採，公訴意旨容有誤會。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、原審同此認定，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段規定，並審酌被告前因施用毒品案件分別經觀察、勒戒及科刑判決後，仍未能戒斷施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品行為乃戕害自身健康，並未危及他人，犯後復能坦承犯行、態度尚可，兼衡其國中畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨略以：戒斷毒品非容易之事，被告與家人相處並不和睦，少有往來，亦無知心朋友從旁協助，被告雖想抗拒吸食毒品，惟於無任何協助下仍誤觸法網，原判決未依刑法第59條酌減，實有違誤；原判決關於刑法第57條量刑之具體內容為何，被告是否有難以戒斷之生活情狀等均付之闕如，要有理由不備之違法，且判處被告有期徒刑8 月屬實過重等語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且被告因施用毒品案件，前經觀察勒戒處遇，仍未能使其戒絕施用毒品惡習，猶於5 年內多次再犯施用毒品案件並經科刑判決及刑之執行，足徵其沾染甚深，而被告於本案符合刑法累犯加重其刑規定，原審量處被告有期徒刑8 月，實與被告之罪責相當，並無過重而有失衡平之情。次按，「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899號判例參照）。而毒品之危害，除戕害施用者身心之健康外，對於整體國力亦造成實質衰減，且施用毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來除大力宣導毒品之危害外，並嚴予查緝及禁誡毒品之流通，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並於各大媒體廣為宣導，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，詎其仍一再犯施用毒品罪，顯見其對法律之漠視及戒除毒品意志之薄弱，被告施用毒品行為，客觀上並無引起一般之同情，認為科以法定最低度刑猶嫌過重之情，自無上開刑法減刑規定之適用。原審準備程序訊問被告就被訴犯罪事實為有罪之陳述時，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 、第284 條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，有原審準備程序筆錄及裁定存卷可稽。依同法第310 條之2 規定，適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454 之規定，即判決書應記載下列事項：㈠第51條第1 項之記載。㈡犯罪事實及證據名稱。㈢應適用之法條。㈣第309 條各款所列事項。㈤自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限。前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。此與適用通常程序之判決書依刑事訴訟法第310 條第3 款規定應記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」者，尚有不同。原判決已依適用簡式審判程序判決書記載規定詳為記載，自難謂有理由不備之違法。被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。