臺灣高等法院104年度上訴字第2168號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2168號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅美錦

指定辯護人

徐嘉明律師

被告

鍾國城

指定辯護人

康春田律師

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴更字第1號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鍾國城因知悉上訴人即被告羅美錦（鍾國城、羅美錦二人涉犯栽槍誣告羅世男部分，業經本院以100年度上更㈠字第370號刑事判決依序判處有期徒刑6月、5月，並經最高法院以101年度台上字第5926號刑事判決上訴駁回確定）與其子羅世男（現改名為羅睿恩，下仍稱羅世男，被訴未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署「下稱桃園地檢署」檢察官以96年度偵字12695號予以不起訴處分，嗣經該署依職權送再議後，並經臺灣高等法院檢察署以97年度上職議字第5033號處分書維持原不起訴處分，駁回再議確定）素有嫌隙訟爭，竟與羅美錦、共犯王晟維（王晟維業經原審臺灣桃園地方法院「下稱桃園地院」發布通緝，嗣緝獲後再行審結）共同基於持有具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，於民國96年5月2日前之不詳時間，由王晟維先向真實姓名年籍不詳者取得具殺傷力之仿FN廠半自動手槍，換裝土造金屬槍管之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，下稱改造手槍）、土造子彈3顆及土造金屬彈殼1顆（該金屬彈殼不具底火及火藥，共計子彈4顆經送鑑定認均不具殺傷力）後，再於96年5月2日，推由王晟維以秘密證人身分向桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）大園分局新坡派出所告發羅世男涉犯持有改造手槍罪嫌，並於同年月8日中午12時45分至下午2時30分間之某時，由羅美錦從其桃園縣龍潭鄉（現已改制為桃園市○○區○○○路○○段000巷000號住處，與羅世男位於同鄉八張犁49之3號住處間之防火巷內，將改造手槍及子彈4顆以襪子包裝後，隔窗置放在羅世男上開住處浴室洗手檯上，嗣由王晟維以行動電話門號0000-000-000號電話分頭與新坡派出所承辦員警陳瑞如及鍾國城聯繫確認後，由員警陳瑞如等人於同（8）日下午2時30分許，前往羅世男上址住處執行搜索，嗣在羅世男上開住處浴室洗手檯扣得改造手槍及子彈4顆，而得悉上情。因認鍾國城、羅美錦均係共犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌（下稱本案）。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，法院應諭知不受理之判決；並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條分別定有明文。法院對合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補判。倘依實質上或裁判上一罪關係起訴之案件，則法院僅受一次單數之訴訟關係之拘束，如審判有遺漏，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分即無從審判，始屬「已受請求之事項未予判決」之違法（最高法院88年度台上字第1255號判決意旨參照）。是刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」，係指該事項已經訴訟繫屬應為法院裁判之範圍，然卻未予判決者（即所謂之漏未判決），於判決確定前得上訴救濟之，判決確定後則可提起非常上訴以資救濟，此與可分之數罪如有漏判，仍可向原審法院請求補判，二者並非相同。又犯罪事實有無起訴，應以檢察官於起訴書所記載之犯罪事實為準。從而被告所犯之法條，起訴書中雖亦要求記載，但法條之記載，乃訓示之規定，究非起訴之絕對必要條件，若被告犯有兩罪，起訴書中僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦為起訴效力所及（最高法院64年台非字第142號判例意旨參照）。

三、本院查：

㈠桃園地檢署檢察官前於98年10月30日，以98年度偵字第12807號起訴書起訴鍾國城、羅美錦、王晟維等三人涉犯誣告罪（下稱前案）之犯罪事實欄記載：「鍾國城……，因友人羅美錦與其子羅睿恩（原名羅世男）間素有嫌隙，竟與王晟維、羅美錦基於意圖使羅睿恩受刑事處分之犯意聯絡，明知自不詳姓名年籍之人處所取得之可發射子彈具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管改造而成之手槍1把（槍枝管制編號0000000000）及土造子彈4顆（經鑑定結果認不具殺傷力），該槍、彈並非羅睿恩所持有，竟共同計劃利用羅睿恩一樓廁所洗手檯上方窗戶外為羅睿恩（起訴書誤載為羅美錦）住宅與被告（羅美錦）住宅間僅能由羅美錦該（窗）戶進入之通道，經由該窗戶擺放上揭槍、彈在羅睿恩一樓廁所內，藉此來誣陷栽贓羅睿恩持有槍彈，故先由王晟維於96年5月2日至大園分局新坡派出所向陳瑞如警員檢舉，而以秘密證人Ａ1身份在檢舉筆錄中誣指羅睿恩無故持有上開槍、彈，並稱於請得搜索票後先跟王晟維聯絡，待其跟內應確認再執行搜索，陳瑞如警員於96年5月8日中午請得搜索票後，即於同日12時45分撥打給王晟維確認情資，王晟維告以等其通知後，立即撥打給鍾國城依原定計劃於當日下午某時許由羅美錦進入與羅睿恩住處間之通道，並將上揭槍、彈裝入一黑色襪子內擺放在羅睿恩一樓廁所洗手檯上後，鍾國城再通知王晟維已準備就緒，則由王晟維通知陳瑞如警員稱內應已確認槍在羅睿恩住處一樓廁所內，嗣經警於96年5月8日14時30分許，持搜索票至羅睿恩住處執行搜索，並在一樓廁所洗手檯上水龍頭右側發現一黑色襪子內裝有前揭槍、彈，致羅睿恩遭以違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌移送本署偵查，後經本署檢察官以96年度偵字第12695號為不起訴處分確定。」等語，而就鍾國城、羅美錦及王晟維等三人所涉上開誣告罪犯行向桃園地院提起公訴等情，此有桃園地院收文戳章之桃園地檢署98年11月16日桃檢堂仁98偵12807字第94992號函、桃園地檢署98年度偵字第12807號起訴書等各在卷可稽（原審98年度審訴字第2942號誣告案件刑事卷㈠第1、3至5頁，本院卷第31至33頁）。

㈡經核本案與前案先後之起訴犯罪事實，犯罪情節均係針對鍾國城、羅美錦如何與王晟維先自不詳姓名、年籍之人取得改造槍手後，再將之藏至羅世男上址住處一樓廁所洗手檯之同一內容而為論述，且犯罪時間及地點復均相同而無二致。故經綜合比較結果，本案與前案對於鍾國城、羅美錦及王晟維三人起訴犯罪事實記載敘及鍾國城、羅美錦及王晟維等三人共同違犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定「未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪」之構成要件事實確係內容相同，而屬同一之社會基本事實，故為同一案件至明。

㈢前案起訴書對鍾國城、羅美錦及王晟維等三人所犯法條欄，固僅記載刑法第169條第1項誣告罪嫌，並無記載犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。然因犯罪事實是否業經起訴，乃專以起訴書記載之犯罪事實為準，至於法條之記載並非起訴之絕對必要條件，法院當不受起訴書所引法條之拘束。茲因前案起訴書犯罪事實欄內，已詳載上述有關鍾國城、羅美錦如何與王晟維共同非法持有改造手槍之社會基本事實及其構成要件，由此自足認鍾國城、羅美錦與王晟維關於上揭共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之犯罪事實已由檢察官於前案提起公訴甚明。此由前案就鍾國城、羅美錦被訴誣告罪經原審以99年度訴字第199號判決有罪，嗣經鍾國城、羅美錦二人提起上訴後，經本院於101年7月25日，以100年度上更㈠字第370號刑事判決書末段記載認定：至於起訴書載有：被告羅美錦與鍾國城持有具殺傷力改造手槍，然論罪欄未引法條部分，原審因而未予裁判。查有關持有槍械另犯他罪，則持有槍械與所犯他罪間，係二行為，為各別二罪，或論以牽連犯（按已刪除），或併合處罰，據此，則有關被告等持有槍械部分，與前揭論罪科刑部分，即無裁判上一罪關係，且原審既未裁判，本院自無從併予審究等語甚明（本院100年度上更㈠字第370號刑事判決書第12頁、原審以99年度訴字第199號刑事判決書第7頁），並有本院100年度上更㈠字第370號判決書、原審99年度訴字第199號判決書各在卷可證（本院卷第43至49、34至37頁）。

㈣觀諸前案起訴書所認定之犯罪事實，顯非以鍾國城、羅美錦與王晟維等三人「同時」基於誣告及持有具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡而起訴，此由上述起訴書犯罪事實欄僅記載：「鍾國城……，竟與王晟維、羅美錦基於意圖使羅睿恩受刑事處分之犯意聯絡，……」等語自明，且王晟維出面向警方檢舉羅世男之際，被告二人誣告犯行業已成立，與其等持有改造手槍之行為應屬先後可分。是本件檢察官就鍾國城、羅美錦與王晟維等三人所犯前案既係以可分之數罪起訴，原審以99年度訴字第199號判決時，卻漏未審理上開有關被告二人所犯共同持有改造手槍之事實，依前開說明，其他未經判決部分，與前案已經判決部分，本應分別裁判，而上開未經判決部分，係屬漏未判決，依規定自應予補充判決。

㈤綜上所述，本件檢察官起訴本案有關鍾國城、羅美錦與王晟維自不詳姓名、年籍之人處取得改造手槍，並藏置於羅世男上開住處一樓廁所洗手檯，共同犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之事實，既與前案桃園地檢署檢察官以98年度偵字第12807號起訴書起訴鍾國城、羅美錦與王晟維三人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之社會基本事實完全相同，則檢察官就此業經提起公訴之前案，復對鍾國城、羅美錦二人就本案於103年1月29日，以102年度偵字第1447號復向同一法院（桃園地院）再行提起公訴，核屬對已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，因前案未經判決，揆諸前揭規定及說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。

四、維持原審判決部分：原審經調查結果，認檢察官就鍾國城、羅美錦二人共同犯有前案所述經起訴之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪案件之犯罪事實，復於103年1月29日以102年度偵字第1447號再行起訴，因本案之犯罪事實既與前案已起訴之社會基本事實完全相同，因認係屬對已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，因前案並未經判決，故對本案依刑事訴訟法第303條第2款規定為不受理判決之諭知，經核原審認事用法均無不當，應予維持。

五、駁回檢察官與羅美錦上訴部分：

㈠檢察官上訴意旨略以：本院於101年7月25日以100年度上更㈠字第370號刑事判決書末段記載認定：「至於起訴書載有：被告羅美錦與鍾國城持有具殺傷力改造手槍，然論罪欄未引法條部分，原審因而未予裁判，查有關持有槍械另犯他罪，則持有槍械與所犯他罪間，係二行為，為各別二罪，或論以牽連犯，或併合處罰。據此，則有關被告等持有槍械部分，與前揭論罪科刑部分，即無裁判上一罪關係，且原審既未裁判，本院自無從併予審究，附此敘明」等語。倘如原審認為桃園地檢署檢察官就102年度偵字第12807號起訴書犯罪事實欄內，已有詳載敘及鍾國城、羅美錦如何與王晟維共同非法持有扣案改造槍枝之社會基本事實及其構成要件，而認檢察官於該案中已提起公訴，自應由原審桃園地院就前案以99年度訴字第199號判決補判，則本院理應於上開判決理由說明原審即99年度訴字第199號判決就已請求之事項未予判決為由將原審判決撤銷改判發回原審。然本院於前揭判決理由並未如此記載敘明，僅於判決理由末段揭示被告等持有槍械部分，與該案中論罪科刑部分無裁判上一罪關係，且原審既未裁判，該院自無從併予審究等語，足證本院前述100年度上更㈠字第370號判決並非認定桃園地檢署102年度偵字第12807號起訴書已就鍾國城、羅美錦未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌起訴，故桃園地檢署檢察官依前開本院判決揭示意旨，以102年度偵字第1447號就鍾國城、羅美錦共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌事實提起公訴，原審即應依法為實體判決等語。

㈡羅美錦上訴意旨略以：桃園地檢署98年度偵字第12807號起訴書內容關於鍾國城、羅美錦未經許可，持有槍彈之事實部分，與同署102年度偵字第1447號槍砲案件起訴被告二人之未經許可，持有槍彈事實均相同，兩案係屬同一案件，且本案係重行起訴，故檢察官上訴並無理由。再者，本院100年度上更㈠第370號誣告罪確定判決效力及於鍾國城、羅美錦二人被訴本案之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，前後二罪屬想像競合之裁判上一罪關係，請撤銷原判決改判免訴。若認程序均屬合法，須為實體判決，惟本案事實仍有諸多不明之處，請依罪疑唯輕原則，賜判羅美錦無罪等語。

㈢本院查：

1.本案核屬檢察官對於已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，原判決依刑事訴訟法第303條第2款、第307條規定，不經言詞辯論逕為本件公訴不受理之諭知，經核並無違誤，已如前述。檢察官上訴指稱前案並未就鍾國城、羅美錦二人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌起訴，故桃園地檢署檢察官起訴鍾國城、羅美錦二人所犯之本案，原審應為實體判決，摘原審判決不當等語，不足採之理由，業據本院於上揭判決理由欄三、各點詳予指駁說明如前，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

2.

⑴按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴（最高法院20年上字第1241號判例意旨參照）。次按依判決之種類，其對被告最不利至最有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，若僅就原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利益之可言（最高法院92年度台上字第6147號判決意旨參照）。末按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告上訴，乃在許其為自己之利益請求上級法院救濟，故被告不得為自己之不利益提起上訴（最高法院96年度台上字第4008號判決意旨參照）。查，本案因檢察官起訴之程序違背規定，原審依法為公訴不受理之程序判決，核無不當或違法之處，已如前述。羅美錦上訴辯稱，本院100年度上更㈠第370號誣告罪確定判決效力及於鍾國城、羅美錦二人被訴本案之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，且前後二罪屬想像競合之裁判上一罪關係，故應撤銷原判決改判免訴一節，容有誤會。

⑵原判決既係諭知本件公訴不受理，並未判處羅美錦罪刑，要無就實體科刑審酌之餘地，揆諸前揭說明，羅美錦即不得以上訴之方式請求本案為實體上之判決，其上訴並無客觀之法律上利益可言，自屬欠缺上訴利益，顯與為自己利益請求救濟之上訴本旨相違，依首開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第367條前段、第372條，判決如主文。