臺灣高等法院104年度上訴字第2278號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2278號

上訴人

即被告

吳志彬

　　　　　　　　（現另案於法務部矯正署彰化看守所羈押中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第668 號，中華民國104 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1006號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361 條第1 項、第367 條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。

二、原審判決（適用簡式審判程式）略以：上訴人即被告甲○○前於民國95年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第2151號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第7372號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因再犯施用第一、二級毒品案件，經原審法院於97年5月30日以97年度訴字第1667號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，經上訴後復撤回上訴，而於97年8月19 日確定；又於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於97年7月31日以97年度訴字第1808 號判決各處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑11月，經上訴後，復經臺灣高等法院臺中分院於97年9月30日以97 年度上訴字第2234號判決以上訴不合法駁回上訴，而於上訴期間屆滿日確定；上開所示之刑，復由臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第60號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，經入監執行後，於98年12月1 日縮刑假釋付保護管束（另接續執行拘役50 日，於99年1月21日始出監），迄99年5月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；再於101年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院於101年12月21日以101年度訴字第2217號判決各處有期徒刑7 月（共2罪），應執行有期徒刑1年確定，甫於103年3月4日縮刑期滿執行完畢（以上於本案均構成累犯）。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年1月27日晚間10時許，在其當時位於新北市○○區○○路000巷0弄0號1樓之租屋處內，以將第一級毒品海洛因摻入糖粉加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於翌（28）日凌晨1時29 分許，在新北市○○區○○路000號前，因涉嫌竊盜案而為警查獲，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1包，及供其施用毒品所用之糖粉1包、注射針筒3支等物，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。對於上開事實被告於警詢、偵查及本院（原審法院）審理時均坦承不諱，且有被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司104年2月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：H0000000號）、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份在卷可參，而扣案之米白色粉末1包（淨重0.1080公克，驗餘淨重0.1047公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年2月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片14張附卷可稽，並有糖粉1包、注射針筒3支扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。被告持以施用海洛因，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告前有前科紀錄，有臺灣高等院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。經審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月，以示懲儆。扣案之米白色粉末1 包，經送驗後，確含有第一級毒品海洛因成分，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，在被告施用第一級毒品罪刑項下沒收銷燬之。另扣案之白色粉末1 包，併同扣案之注射針筒3 支，均為被告所有，且係分別供其本案施用第一級毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2 款規定，併予宣告沒收。至其餘扣案之物，依卷內事證尚難認該等物品與被告本案施用毒品犯行有何關聯，爰均不為沒收之諭知等語。

三、原審上述判決理由已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。被告上訴理由略以：原審法院因被告施用第一級毒品判處有期徒刑8 月，量刑過重。被告是家中經濟支柱，家中有雙親與幼兒，實無法安心受刑云云。（就原審判決被告甲○○施用第二級毒品部分，被告並無上訴）

四、經查：

㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度臺上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

㈡查被告施用第一級毒品之事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見104 年度毒偵字第1006號卷【下稱偵卷】第5 頁、7 、32頁），且經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認被告為警查獲後所採尿液經複驗後，檢驗結果確呈嗎啡及可待因陽性反應，有該公司 104年2 月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：H0000000號）（見偵卷第49至50頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、交通部民用航空局航空醫務中心104 年2 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片14張（見偵卷第8 至10、13至17、18至25、51頁）在卷可參，足見被告自白與事實相符，犯行堪以認定。而原審判決對於事實之認定已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。原判決關於科刑之部分，已說明被告於被告於受有期徒刑執行完畢5 年之內再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，曾有多次施用毒品之前科仍不知戒除，顯見其戒治意志不堅，惟所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。從而，原審已斟酌被告家庭經濟狀況、刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。又被告已非屬前開所述「初犯」或「5 年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，自應依法論罪科刑。審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，毒品危害防制條例第10條第1 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，原審依刑法第47條第1 項累犯規定加重後量處有期徒刑8 月，係在法定刑範圍內量處，且為法定最低刑度上加2 月，已屬從輕量刑。而本件被告上訴並非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，自無法構成應予撤銷之具體事由。

五、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。