臺灣高等法院104年度上訴字第2695號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2695號

上訴人

陳逸豐

即被告

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1276號，中華民國104年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第2432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告陳逸豐犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7月；又犯同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1 日，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之、附表編號3 至5所示之物均沒收；又犯同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪，累犯，處拘役20日，如易科罰金以1千元折算1日，扣案如附表編號2 所示之物沒收銷燬之。核其認事用法及量刑並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。

二、上訴人即被告上訴意旨略以：刑法第56條連續犯刪除後之一罪一罰罪刑複數認定上仍有分歧，被告所犯施用第一級毒品和第二級毒品而言，被害人即犯罪人屬自戕身心之病患刑罪犯，對於法益之侵害較輕，刑罪複數一罪一罰之認定與依據更應從寬從輕認定。被告因施用毒品而購買之毒品雖一、二級有別，然非僅此一次，原審就第一級毒品和第二級毒品以購買供施用之毒品次數一罪一罰分論，被告於台北地檢及新北地院尚各有1件一、二級毒品吸食案，原審以3案3 次尿液採集檢驗結困分別論處6 罪，對被告實有未洽，原審認事用法與憲法之公平及比例原則相違，爰請求撤銷原判決，予被告更適情適性且合法合理之判決云云。

三、經查：

（一）上訴人即被告陳逸豐為供己施用毒品，基於施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻之犯意，於民國103年12月15日某時許，在新北市中和區某廟口前，以12,000 之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年人，購入如附表編號1、2所示之甲基安非他命及大麻各1 包，而自斯時起非法持有之。陳逸豐取得上開毒品後，即於同年月17日凌晨1時許，在友人江錦輝位於新北市樹林區鎮○街000號4樓之1 住處，自前述所持有之甲基安非他命中取出少許，以如附表編號3至5所示之吸食器、玻璃球、吸管為工具燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月16日上午9時許，在新北市新莊區某工地內，將海洛因捲入香菸內燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次等情，迭據被告於警詢、偵查及原審行準備程序及審理時坦認不諱，並其為警查獲後採集尿液送驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，復扣案如附表編號1、2所示之白色結晶及乾燥葉片各1 包，經送鑑結果，亦分別含甲基安非他命及大麻（四氫大麻酚《THC》、大麻二酚《CBD》、大麻酚《CBN 》）成分，足認被告前揭任意性之自白確與事實相符，堪予採信。核其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間不同，且方式有異。另被告購入上揭甲基安非他命，嗣進而施用其中部分之甲基安非他命，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖係以一購入行為，而同時持有如附表編號1、2 所示之甲基安非他命及大麻，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第二級毒品甲基安非他命犯行，既已為其施用第二級毒品甲基安非他命犯行所吸收，不另成罪，則被告所犯施用第二級毒品罪（甲基安非他命部分）、持有第二級毒品罪（大麻部分），自應予分論併罰（本院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第25 號研討結果參照）。從而，原審以被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品等犯行，係屬各自獨立之犯罪行為，應予分論併罰，而分別量處如原審判決主文欄所示之主刑及從刑，核無違誤。被告上訴意旨指摘原判決就所犯該3 次罪刑採分論併罰，有違憲法公平及比例原則云云，洵無理由。

（二）次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且被告犯後坦認犯行、犯後態度良好、持有大麻數量不多等對被告有利之量刑情狀亦經斟酌在內，堪認原審判決之量刑，尚無與罪刑相當原則、比例原則相悖之情形；另按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。本案被告所犯上開3 罪，要無情輕法重之情，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以本案被告犯罪情節，難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之適法行使，自無被告上訴意旨指摘原審量刑未從寬從輕之違法情形存在。據上所述，本件被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 邱同印