臺灣高等法院104年度上訴字第3104號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3104號

上訴人

即被告

吳瑞陽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院 104年度訴字第 107號，中華民國 104年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署 103年度毒偵字第 994號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳瑞陽有多項毒品前科，其中於：

㈠民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以89年度毒聲字第1664號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以90年度毒聲字第2343號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，由該院以91年度毒聲字第1900號裁定停止戒治，付保護管束，於91年 9月23日停止其處分，離開戒治處所，於同年10月29日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定。

㈡93年間至94年間因施用毒品案件，經臺北地院以95年度易字第282號判處有期徒刑10月確定。

㈢94年間因轉讓毒品案件，經本院以96年度上更一字第 537號判處有期徒刑2年確定。

㈣95年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以95年度訴字第3097號判處有期徒刑1年確定。

㈤95年間因轉讓毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3575號分別判處有期徒刑1年2月減為有期徒刑7月（共3罪）、有期徒刑8月減為有期徒刑4月（共2罪）確定。

㈥95年間因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第4176號分別判處有期徒刑10月減為有期徒刑5月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月確定。

㈦前開㈡、㈣所示罪刑，經新北地院以96年度聲減字第3805號裁定分別減為有期徒刑5月、6月確定，其中關於㈡部分減得之刑與前開㈢所示罪刑，經本院以97年度聲字第2768號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，另關於㈣部分減得之刑則與前開㈤、㈥所示罪刑，經新北地院以100年度聲字第742號裁定應執行有期徒刑3年3月確定，嗣接續執行上開罪刑，於 100年6月2日縮刑期滿執行完畢。

㈧101年間因施用毒品案件，經臺北地院分別以101年度審簡字第741號、第647號判處有期徒刑4月、6月確定。復因施用毒品案件，經新北地院以101年度訴字第2436號判處有期徒刑1年、4月確定。前開4罪刑，並經新北地院以 103年度聲字第99號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於103年4月27日縮刑期滿執行完畢。

二、詎吳瑞陽猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品之犯意，於103年6月25日上午10時許，在新北市○○區○○街00巷 0號賭場內，以第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因 1次。復基於施用第二級毒品之犯意，於同日下午 3時許，在上址賭場內以第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警獲報於同日下午8時40分許前往上址賭場執行搜索，查獲謝俊義、吳瑞陽等人在場，並扣得海洛因、甲基安非他命、吸食器等物（查無證據足認與本案有關），因而對吳瑞陽採尿送驗，始查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告吳瑞陽犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官在本院審理時、被告在原審審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審訴字卷第125頁反面、第127頁反面），且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，亦有桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第74至75頁、第 141頁）。又被告前於89年間因施用毒品案件，經臺北地院以89年度毒聲字第1664號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以90年度毒聲字第2343號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，由該院以91年度毒聲字第1900號裁定停止戒治，付保護管束，於91年 9月23日停止其處分，離開戒治處所，於同年10月29日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定；竟於強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯如前揭事實欄一、㈡、㈣、㈥所示施用毒品案件，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。茲被告於強制戒治執行完畢釋放後 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱本案再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放 5年以後，然已不合於「5 年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因及甲基安非他命各 1次犯行均堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品及同條第 2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開 2罪間，犯意各別，手段不同，行為互殊，應予分論併罰。又其有如前揭事實欄一、㈡至㈧所示罪刑執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，依刑法第47條第 1項規定，均加重其刑。

三、原審認被告犯施用第一級毒品及施用第二級毒品共 2罪，事證明確，並審酌其除上述前科外，另有毒品犯罪紀錄，足徵素行不佳，前因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒治，仍多次再犯，足認其遠離毒品之意志薄弱，然其所為僅傷害自己健康，尚未損及他人法益，且仍知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑1年1月、5 月，並就後者諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算一日。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告係將海洛因與甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器內燃燒後吸食施用，理應以一罪論處，且放入之海洛因多於甲基安非他命，數值結果當然不一，以此數值之多寡作為判決之依據，有欠公平，不能因被告有多次施用毒品行為，即論斷被告遠離毒品之意志薄弱而予加重，懇請撤銷原判決，從輕量刑云云。惟查被告施用海洛因、甲基安非他命之時間、方法，迭據其於原審準備程序及審理時供認：於查獲當日上午約10時許將海洛因置入香菸內施用，同日下午 3時許再以玻璃球燒烤施用甲基安非他命等語明確（見原審訴字卷第125頁反面、第127頁反面），而全未提及以玻璃球吸食器同時施用兩種毒品情事，遲至原審判決後，始於上訴理由狀內為此辯解，益徵其所稱混合施用兩種毒品乙節，顯屬無稽，應以其先前供述之施用時間及方法，較為可採，是其係於案發當日上午10時許，以海洛因摻入香煙內點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因後，再於同日下午 3時許，以甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，其施用兩種毒品之時間、方法截然不同，顯係分別施用無訛，其上訴意旨翻異前詞，改稱係將兩種毒品同時置入玻璃球吸食器內施用云云，顯係意圖循想像競合犯之例從一重論以一罪所為避重就輕之詞，不足採信。上訴意旨雖指：原判決以海洛因、甲基安非他命數值之多寡為判決之依據，有欠公平云云，惟經核原判決理由內全無論敘及此，此部分上訴意旨，亦屬無稽。又原判決關於科刑部分，於理由內以：被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒治，仍多次再犯，足認其遠離毒品之意志薄弱等情，為其審酌之根據及理由，要無違法或不當，上訴意旨執此指摘原判決量刑過重，亦無可採。是被告上訴徒憑己見，仍執前詞，再事爭執，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。