臺灣高等法院104年度上訴字第69號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上訴字第69號

上訴人

即被告

梁富雄

選任辯護人

張衛航律師（扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第844號，中華民國103年11 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15026號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因①施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度壢簡字第1874號判決判處有期徒刑3 月確定；②因詐欺案件，經同法院以97年度壢簡字第3118號判決判處有期徒刑4 月確定；上揭①②所處各罪刑，嗣經同法院98年度聲字第2662號裁定定應執行刑為有期徒刑6 月確定；③復因施用第二級毒品案件，經同法院以98年度壢簡字第2833號判決判處有期徒刑6 月確定；④因施用第二級毒品及違反藥事法案件，經同法院以99年度審訴字第1405號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定後，與上揭應執行刑6月，及③之罪刑接續執行，於民國100年6月23日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之數量、價格及方式，分次販賣甲基安非他命予乙○○4次、陳盛軍1次。嗣因警方循線於102年7 月3日上午10時50分許，持搜索票前往上址搜索，扣得甲○○所有之甲基安非他命3 包（毛重各為4.6公克、0.4公克、0.3公克）、吸食器1組、玻璃吸管、分裝瓢器及行動電話各1支（內含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）等物。

二、案經桃園縣（已改制為桃園市，下同）政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人對於證人乙○○之警詢時證述爭執其證據能力，惟查證人乙○○經原審及本院依法傳喚而未到庭，且分別經各該法院囑託管區警察拘提未獲，足認證人乙○○所在不明而無法傳喚，審酌證人乙○○於102年7 月3日警詢筆錄係在查獲後未久即製作，較無充裕時間思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，客觀上已具有較可信為真實之基礎，且與被告所不爭執證據能力之證人乙○○於102年7月29日、同年8月22日、同年8月29日檢察官偵訊時之證述尚無齟齬之處，僅二者繁簡尚屬有別，應認乙○○之警詢陳述仍具有證明犯罪事實存否所必要，而有刑事訴訟法第159條之3所示應例外認為有證據能力之情形。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告及其選任辯護人雖爭執證人陳盛軍警詢證述之證據能力，然查證人陳盛軍於警詢時之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而證人陳盛軍業於原審審理時到庭作證，前後所述大致相同，其警詢時之證述已不具必要性，原審直接引用其於審理時之證述，未引用其於警詢時之證述，核無不合。故於此不再贅論證人陳盛軍警詢證述之證據能力。

三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認此部分非供述證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於附表歷次所載之時、地交付第二級毒品甲基安非他命給乙○○、陳盛軍，然矢口否認有何販賣意圖，辯稱：伊均係與乙○○、陳盛軍合資購買，並無營利意圖云云，而其選任辯護人則辯稱：乙○○對於購毒時間、次數等供述前後不一，經檢察官提示通聯紀錄後始改稱有於附表編號1至4所示之時間、地點向被告購買毒品，顯見乙○○於先前證述時，已不記得向被告購買之詳細經過，而經檢察官提示通聯紀錄後所為之證述並不正確，是以乙○○之證述不足認定被告罪行;而陳盛軍就其於附表編號5向被告購買之毒品，究係幫吳政忠購買，抑或與吳政忠合資購買，前後證述不一，難認可採，陳盛軍所為之證述亦不足以認定被告罪行云云。惟查:

㈠被告於附表編號1至5所載之時間、地點，交付附表編號1至5所載之甲基安非他命予乙○○、陳盛軍，並向乙○○、陳盛軍收取如附表編號1至5所載之金錢，業據被告於原審審理時供陳明確，核與證人乙○○於偵訊時具結證稱:（102年6 月27日上午7時31分、29日上午7時23分、7月1日上午7時32 分、7月3日上午7時4分之4次通聯記錄）都是要跟他買毒品;第一次是新台幣（下同）1,500 元購買一包甲基安非他命，其他則是1,000 元購買一包甲基安非他命，交易地點都是在被告南豐路住處;每次交易都有完成;我只會在要買毒品時撥打電話，等我到場後，被告會從住處走下來，將毒品交付給我等情相符（見偵字第15026 號卷第107頁至第108頁），復有門號0000000000號雙向通聯紀錄遠傳資料查詢紀錄1 份在卷可憑（見偵字第15026號卷第76至79 頁）。是被告確有於附表編號1至4所示之時間、地點，以附表所載編號1至4之數量、價格及方式，交付毒品予乙○○及並向其收取上開金錢等情，首堪認定。又附表編號5 部分，證人陳盛軍亦於原審審理時證稱：當天打公共電話聯絡被告，然後到被告家，跟他拿1千元的甲基安非他命;拿完毒品，當天下午在吳政忠家被查獲等語（見原審訴字卷第121 頁），亦與被告上開所述於附表編號5 所載之時間、地點交付毒品予陳盛軍及並向其收取1,000 元等情相符，復有門號0000000000號雙向通聯紀錄遠傳資料查詢紀錄1份（見偵字第15026號卷第77頁）及門號00-0000000號公用電話及裝機地址1 份在卷足憑（見原審訴字卷第146頁），是被告亦確於附表編號5所示之時間、地點，以附表編號5 所示之數量、價格及方式，交付毒品予陳盛軍並向其收取上開價金之情，亦堪認定。

㈡雖被告辯稱:附表編號1至5 各次，均係伊與乙○○、陳盛軍合資購買毒品云云。然查證人乙○○於102年8月22日偵訊時證稱:被告是當場把毒品給伊，沒有外出向他人購買毒品;伊沒有跟被告一起合資向他人購買毒品；被告沒有向伊表示所交付之毒品是向伊收取金錢後，再轉而向他人合資購買等語（見偵字第15026號卷第97頁）;而證人陳盛軍於偵查中亦證稱: 102年6 月27日下午3時許，在桃園縣平鎮市（已改制為桃園市平鎮區○○○路000巷00弄00號被告住處內，有以1千元之代價向被告購買甲基安非他命1 小包，當時我是與吳政忠，一起合資向被告購買甲基安非他命，我們一人出500 元，但是吳政忠沒有跟被告見面，是我獨自向被告買的…我的認知上是向被告購買毒品，而非合資一起向他人購買毒品等語（見偵字第15026號卷第82頁、第97頁）;證人陳盛軍復於原審審理時證稱:吳政忠當時拿錢給伊，叫伊去跟被告拿;是被告直接拿一小包給伊；伊是跟吳政宗合資購買毒品，而不是跟被告合資購買毒品等語明確（見原審訴字卷第201 頁正、反面），顯見被告未曾向乙○○、陳盛軍提及合資購買毒品一事，被告上開所辯自無足採。又被告與乙○○、陳盛軍於附表編號1至5所載時間之通話，通話時間分別為9秒、9秒、11秒、19秒及21秒，此有門號0000000000號雙向通聯紀錄遠傳資料查詢紀錄1份在卷可佐（見偵字第15026號卷第76至79頁），被告與乙○○、陳盛軍之通話時間均甚短暫，被告應無法在如此短暫之時間內就合資購買毒品之金額、比例、來源等細節與乙○○、陳盛軍進行討論，自難認被告與證人乙○○、陳盛軍間有合資購買毒品之合意。況被告僅籠統供稱係與乙○○、陳盛軍合資購買，然依前開證人乙○○、陳盛軍之證述，渠等並未曾自被告處得知合資一事，自無從認被告與乙○○、陳盛軍有何合資購買毒品之共識，是被告所辯係與乙○○、陳盛軍合資購買毒品云云，核與事實不符，委無足採。

㈢查非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定（最高法院100年度臺上字第3631 號判決意旨參照）。被告雖矢口否認有附表編號1至5販賣甲基安非他命犯行，然參以上開證人乙○○、陳盛軍與被告並非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，相約交付毒品，且證人乙○○、陳盛軍等人均明白表示是向被告購買毒品，並非與被告合資購買甚明；並衡諸甲基安非他命不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，且迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理？況被告亦稱：與證人陳盛軍是工作的同事、與證人乙○○是臨時工的朋友等語，足見被告與乙○○、陳盛軍僅屬工作之同事情誼，交情並非深厚，要與一般販賣之常情相符，絕非單純原價轉讓而已。且被告於原審審理時陳稱：關於拿毒品給乙○○部分，伊每次都是跟朋友拿1公克3,000元，乙○○都是早上工作，他都會來跟伊拿，所以伊就先拿起來放，不然一大早沒有地方好拿，所以我都分好好的，有分0.3、0.5部分，0.3就是1,000元，0.5就是1,500 元，我都分好云云（見原審卷第210頁）;關於陳盛軍部分，陳盛軍那時在公用電話亭，打電話時陳盛軍說要到伊家去，伊就去外面網咖拿回來給陳盛軍，那時伊跟人家拿1克是2,000元，所以給陳盛軍0.5;伊朋友拿1克2,000元給伊，伊回到家裡自己用磅秤秤好云云（見原審卷第210頁反面、第211頁），則依被告上開所述，就交付予證人乙○○之毒品部分是其先向朋友以1公克3,000元之價格購買後，自行分成0.3公克與0.5公克2 種包裝，以方便乙○○早上工作時向其拿取；而陳盛軍部分，則係當日接獲陳盛軍電話後，外出至網咖以1公克2,000元之價格購買後拿回來分裝，然查附表編號1及編號5之時間，分別為102年6月27日上午7 時31分許及同日下午2時28分許，其間相距約7小時，則依被告於附表編號5 所載時間接獲陳盛軍電話時，被告當尚留有同日上午供證人乙○○拿取剩餘之存貨，應無甘冒遭查緝之風險外出購毒，是被告所辯是於接獲電話後始外出購毒一節即非無疑。又若依被告所言，當時市場甲基安非他命之價格有1公克2,000元及3,000 元之價格，且被告均有拿取過上開價格之甲基安非他命，則被告自行分裝不同價格之甲基安非他命而分別交付予乙○○、陳盛軍，並以被告自行所認知之價格向乙○○、陳盛軍收取金錢，是被告自有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

㈣被告之選任辯護人雖辯稱：乙○○對於購毒時間、次數等供述前後不一，經檢察官提示通聯紀錄後始改稱有於附表編號1至4所示之時間、地點向被告購買毒品，顯見乙○○於先前證述之時，已不記得向被告購買之詳細經過，而經檢察官提示通聯紀錄後所為之證述亦不正確，是以乙○○之證述不足認定被告罪行;而陳盛軍就其於附表編號5向被告購買之毒品，究係幫吳政忠購買，亦或與吳政忠合資購買前後證述不一，難認可採，陳盛軍所為之證述亦不足以認定被告罪行等語。然查被告於附表編號1至4所載時間、地點交付如附表編號1至4之毒品予乙○○，並收取附表編號1至4之金錢，業據被告確認無訛，已如前述，並核與事實相符，乙○○於偵查之初固然就本案向被告購買毒品之時、地、方法未能明確指述，恐因購毒頻繁所致，然經檢察官提示通聯紀錄，乙○○即明確證述向被告購買毒品之時、地、毒品種類及價金，是其於偵查之初未能完整陳述，難認有違常情，自不得率以證人就細節之供述有所出入即否認其真實性。而證人陳盛軍亦就附表編號5 所載犯行，係向被告購買等情，於偵、審中始終一貫，並無前後矛盾之處，證人陳盛軍雖就係幫吳政忠購買，亦或與吳政忠合資購買一節，前後證述稍有不同，然該證詞之瑕疵，核與認定本案被告就附表編號5 有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳盛軍一節無礙。是辯護人上開所辯，並無足採。

㈤次按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命等情，為本院職務上已知之事實。參以證人乙○○、陳盛軍雖稱其購買之毒品係安非他命，然證人乙○○、陳盛軍經查獲時所採集之尿液檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並經臺灣桃園地方法院檢察官聲請送觀察勒戒後，認為無繼續施用毒品傾向而為不起訴處分，有原審法院102年度毒聲字第635號、102年度毒聲字第570號裁定及臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵緝字第57號、103年度毒偵緝字第47號、103年度毒偵字第370號不起訴處分書在卷可佐，且被告經查獲時所採集之尿液檢驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查扣之毒品經送驗後則呈甲基安非他命陽性反應，亦有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（見偵字第15026號卷第100至103頁），足認證人乙○○、陳盛軍向來所購買、施用之毒品，及被告向來交付予乙○○、陳盛軍及自行施用之毒品，應屬甲基安非他命無訛，併此敘明。

㈥另被告雖再聲請傳喚證人乙○○，惟其屢次傳、拘均未到庭，有本院送達證書、新竹縣政府警察局竹東分局104年4月10日竹縣東警偵字第0000000000號函暨所附報告書及桃園市政府警察局中壢分局104年4月16日中警分刑字第0000000000號函暨所附報告書各1 份在卷可憑，其顯然下落不明，且被告上開販賣毒品之事實，業據證人乙○○於警詢、偵訊中證述明確，且有門號0000000000號雙向通聯紀錄遠傳資料查詢紀錄1份在卷可佐，被告有附表編號1至4 之販賣毒品犯行已臻明確，是上開證人並無再傳喚之必要，故不予傳喚，附此敘明。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應以依法論科。

二、核被告就附表編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有及意圖收受而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開5 次犯行，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載前科執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，各為累犯，除無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（上開高低度吸收關係與累犯，原判決均漏載，應予補正）。另被告本次販賣毒品數量尚微，情節自難與販賣毒品之「大盤」或「中盤」毒梟，相提並論，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，且其取得之金錢亦僅數千元，觀其犯罪情節，有法重情輕情形，客觀上足以引起一般之同情，被告之犯罪情狀非無可憫恕之處，故其所犯如附表編號1至5販賣第二級毒品罪，均應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。並先加後減之。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5 款等規定，並審酌被告明知甲基安非他命足以殘害人之身體健康，仍予以販賣，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，復考量被告犯後曾以電話、簡訊騷擾證人乙○○，此有證人乙○○書函1 份在卷可憑（見原審訴字卷第77至80 頁）;復利用原審提解審理而與證人陳盛軍同車之機會，企圖影響證人陳盛軍之證述，亦有103年11月6日原審審判筆錄1 份在卷可佐（見原審訴字卷第200頁反面至第201頁），被告對其所為犯行顯無悔改之心，犯後態度不佳，自不宜輕縱，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑9年，復說明下列四應否沒收之理由，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；若所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。另同條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。次按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1 項第2款、第2項分別定有明文；該款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年臺非字第13 號判例意旨參照）。本件扣案UTEC行動電話（含SIM卡，搭配門號0000000000號），據被告於原審審理時陳明：「上開扣案手機及其所搭配之門號就是本案乙○○、陳盛軍打給我的電話…上開物品都是我的」等語（見原審卷第209頁），是該扣案物係被告所有供犯如附表編號1至5所示販賣第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，應各於被告如附表編號1至5所示之罪下，宣告沒收。

㈡門號0000000000號SIM卡1張雖亦搭配被告所有之UTEC手機使用（雙卡待機），惟並無證據證明與本案有直接關係，不予宣告沒收。

㈢另其餘扣案之甲基安非他命3 包（毛重各為4.6公克、0.4公克、0.3公克）、吸食器1組、玻璃吸管、分裝瓢器各1 支等物，為被告另犯施用毒品案（見原審102 年度審易字第2094號，被告因犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑7 月確定），所用之物，業據被告於原審審理時供陳明確（見原審訴字卷第209 頁），並已經該案宣告沒收銷燬，且與本案尚無直接關連，爰不於本案為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。