臺灣高等法院104年度上訴字第868號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第868號

上訴人

即被告

蔡宗佑

選任辯護人

王盈智律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1762號，中華民國104年1月23 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5331 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宗佑前因施用毒品而送觀察、勒戒之情形與前科及徒刑執行之紀錄如下：

㈠因施用毒品送觀察、勒戒之情形於民國99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第303 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）

㈡前科及徒刑執行之紀錄

⒈於99年間，因轉讓毒品案件，經原審法院以99年度易字第642號判處有期徒刑4月，緩刑3年確定。

⒉於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第9722號判處有期徒刑2月確定（下稱①罪）。

⒊於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第63號判處有期徒刑3月確定（下稱②罪）。

⒋前述①、②罪，經原審法院以100年度聲字第1451 號裁定應執行有期徒刑4 月確定。前述⒈緩刑部分亦經原審法院以100年度撤緩字第27號裁定撤銷緩刑確定。

⒌於100年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1453號判處有期徒刑5月確定。並與前揭 ⒈、⒋接續執行，於100年8月25日易科罰金執行完畢出監。

⒍於100年間，因施用毒品案件毒品案件，經原審法院以100年度簡字第4362號判處有期徒刑4月確定（下稱③罪）。

⒎於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第5388號判處有期徒刑4月確定（下稱④罪）。

⒏於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第5941號判處有期徒刑5月確定（下稱⑤罪）。

⒐前述③至⑤罪，經原審法院以100年度聲字第4842 號裁定應執行有期徒刑11月確定，並於101年2月15日易科罰金執行完畢。

二、蔡宗佑猶不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月24日晚間6時許，在新北市○○區○○路000號15樓其住處內，將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。隨即在同址，將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9時許，經警持搜索票在新北市○○區○○路0段000號（起訴書誤載為227號，應予更正）「車麗屋汽車百貨」賣場外，當場自蔡宗佑身上扣得海洛因2包、甲基安非他命2包、電子磅秤1台，再於同日晚間10時50 分許，在蔡宗佑上揭住處內，另扣得其持有之甲基安非他命5包、電子磅秤2台及吸食器2組等物（上開海洛因共2包，合計淨重1.53公克、純質淨重1.25公克，驗餘淨重1.51公克；甲基安非他命共 7包，合計淨重22.279公克、純質淨重11.044公克，驗餘淨重21.034公克），並經採集其尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面

㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。本件上訴人即被告蔡宗佑（下稱被告）既有如事實欄一㈠、㈡所示之觀察、勒戒及論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

㈡本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於準備程序、審理期日提示予被告、辯護人及檢察官辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

二、實體方面

㈠認定犯罪事實所憑證據及理由

⒈前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序時自白不諱（偵查卷第13頁反面、第49頁、第50頁及原審卷第45頁反面），且被告為警採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫分析法（EIA）初驗及氣相層析質譜儀法（GC/MS）、氣相層析串聯質譜法（GC/MSMS）確認，均呈海洛因代謝物嗎啡類陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該院103年9月1 日濫用藥物尿液檢驗報告及海岸巡防署南部地區巡防局台南第一機動查緝隊尿液真實姓名對照表各1紙在卷可稽（偵查卷第29頁、第71 頁）。又被告為警查獲時扣有海洛因2包、甲基安非他命7包、電子磅秤3臺及吸食器2組等物可佐，此有原審法院搜索票1 紙、南部地區巡防局台南第一機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及扣案物品照片共23 張在卷可稽（偵查卷第17頁至第25頁、第36頁至第47頁）。上揭扣案之白色結晶7 包經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法初步篩檢，並以氣相層析質譜儀（GC/MS ）、氣相層析串聯質譜法（GC/MSMS ）確認，確均檢出甲基安非他命成分，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵查卷第74頁、第75頁）；另上開扣案之2 包粉未，亦經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，均含海洛因成分，有該實驗室103年9月12日調科○00000000000 號鑑定書1紙附卷足憑（偵查卷第76 頁）。足見被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

⒉被告於本院審理時辯稱：我是將海洛因及甲基安非他命放在玻璃球吸食器內同時施用，係一行為而觸犯施用第一級毒品及第二級毒品，應依想像競合犯從一重處斷云云。惟查：被告於103年7月25日警詢時供稱：103年7月24日約晚上6 點左右在新北市板橋區租屋處內，海洛因是摻在香菸裡面吸食，安非他命是放進吸食器裡面，用打火機燒烤用鼻子吸食其煙霧等語（偵查卷第13頁反面）；復於103年7月25日偵查中供稱：103年7月24日晚上6 時在板橋家中施用海洛因、甲基安非他命，把海洛因放入香菸吸食，將安非他命放置玻璃球燒烤吸食等語（偵查卷第49頁、第50頁）；又於104年1月16日原審準備程序時供稱：海洛因是放入香菸內摻食吸用，而甲基安非他命是放入玻璃球內燒烤吸煙，我是先吸用海洛因，之後再施用甲基安非他命等語（原審卷第45頁反面）。是被告對於係如何施用海洛因、甲基安非他命已供述明確；況依事實欄一㈠、㈡被告曾因多次施用毒品案件經法院判刑，且被告於101年2月15日易科罰金執行完畢後，至103年7月24日始再犯本件施用毒品案件，其間已相距有2 年之久，豈有誤認施用海洛因、甲基安非他命方式之可能，故被告事後翻異前詞，辯稱：係同時將海洛因、甲基安非他命放入吸食器內施用云云，顯係事後飾卸之詞，委無可採。

⒊本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行洵堪認定。

㈡論罪理由

⒈海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其因施用而前後持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應各為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉被告所犯上開2 罪間，係犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，原起訴書認係屬想像競合犯之1 罪，容有未洽，業經檢察官於原審準備程序時已更正為數罪，並記明筆錄在卷（原審卷第45頁反面）併此敘明。

㈢上訴駁回理由原審以被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條（贅繕前段）、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並敘明：①被告有前述事實欄一㈡徒刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑；②審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且有謀生能力，竟仍不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，兼衡其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、6月，並就施用第二級毒品所處有期徒刑6 月部分諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。③沒收部分：扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重1.51 公克）、甲基安非他命7包（合計驗餘淨重21.034 公克），為供被告犯本件施用第一級及第二級毒品罪之毒品，業據被告供明在卷，而海洛因及甲基安非他命為細微結晶粉末，部分必已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，均應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於各該施用毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬，以符執行之實際。扣案之吸食器2 組，為供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之物，另同日扣得之電子磅秤共3 台等物，則係供被告犯本件施用第一級、第二級毒品罪所用之物，均為被告所有，亦據被告供明在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款，於各該施用第一級、第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之。另扣得車號00- 0000號之汽車行車執照1 張，核與本案無關，且非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。經核原審認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適。被告翻異前供辯稱係同時施用並不可採，已如前述，是被告執此上訴為無理由，應予駁回。

三、適用之法律刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 周盈文

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。