臺灣高等法院104年度上訴字第995號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第995號

上訴人

即被告

陳奕翰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第67號，中華民國104年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳奕翰前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第455 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以93年度毒聲字第862 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於94年9 月30日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第147 號為不起訴處分確定，惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一級毒品罪，經本院以96年度上訴字第913 號判決處有期徒刑7月、7 月，應執行有期徒刑10月確定。復於又因施用第一級毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第418號、100 年度訴緝字第180 號判決處8 月、8 月確定，二案接續執行迄101 年11月9 日始縮短刑期執行完畢。詎陳奕翰仍不知悔改，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於103 年5 月14日中午12時55分為警採尿前回溯24小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），在新北市○○區○○街000 巷0 號5 樓之1 住處，以不詳之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於103 年5 月14日上午12時55分許，在臺北市政府警察局萬華分局華江派出所，以證人身分應訊，經警取得陳奕翰同意後採尿送驗，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分：

一、首查，同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判，刑事訴訟法第8 條前段定有明文。本件起訴被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於103 年5 月14日中午12時55分為警採尿前回溯24小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），在新北市○○區○○街000 巷0 號5 樓之1 住處施用第一級、第二級毒品之犯行，於104 年1 月12日繫屬臺灣新北地方法院；復另案臺灣新北地方法院104 年度審訴字第79號案件，則係審理被告於103 年5 月14日中午12時55分至同日下午10時45分間某時，在同處，施用第一級、第二級毒品之犯行，並係於104 年1 月13日繫屬臺灣新北地方法院等情，有臺灣新北地方法院檢察署104 年1 月12日新北檢榮玄103 毒偵6563字第20910 號函上臺灣新北地方法院收狀章戳印、臺灣新北地方法院檢察署104 年1 月13日新北檢榮閏103 毒偵7940字第301094號函上蓋用之臺灣新北地方法院收狀章戳印、104 年度審訴字第79號判決（見原審卷第1 頁、本院卷第56頁反面、第58-59 頁）在卷可稽，是姑不論二案是否為同一案件，有無禁止重行起訴原則之適用，本院仍屬繫屬在先之法院。復另案臺灣新北地方法院104 年度審訴字第79號判決被告雖不服而提出上訴，經本院以104 年度上訴字第1039號審理、於104年5月8日判決，惟該案業經臺灣高等法院檢察署檢察官於104年5月25日提起上訴等情，有本院收文資料查詢清單（見本院卷第51、52頁），是本院於本件判決時，另案亦尚未確定，揆諸前開說明，本院仍屬有權審理法院，仍應就本件依法審理，並就被告有罪或無罪為實體判決，合先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告陳奕翰均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之理由及證據：訊據被告於前揭時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，經查：

㈠被告為警所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS）確認鑑定，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有臺北市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司103 年6 月5 日UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：083229號，見毒偵卷第3 、5 頁）在卷可憑。

㈡又按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決足資參照。查被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第455號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以93年度毒聲字第862 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於94年9 月30日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第147 號為不起訴處分確定，惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一級毒品罪，經本院以96年度上訴字第913 號判決處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非5 年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2 項之起訴條件。

㈢是依上開卷附之各項文書等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、原審論罪及科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。

㈡被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢查被告因施用第一級毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第418 號、100 年度訴緝字第180 號判決處8月、8 月確定，二案接續執行迄101 年11月9 日始縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之前開二罪，依刑法第47條第1 項規定均成立累犯，並皆應加重其刑。

㈣又被告於施用第一級、第二級毒品行為，尚無證據可認被告係分次施用，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之認定，故其所為屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應予分論併罰，尚有誤會，附此敘明。

三、撤銷原判決之理由及上訴理由之論駁：

㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於原審審理時供承：將甲基安非他命放入針筒內注射施用云云（見原審卷第32頁背面），然甲基安非他命毒品係屬顆粒狀，不易如粉狀之毒品海洛因可供放於香菸內，或以針筒注射之方式施用，而依本院職務上所知，一般施用毒品甲基安非他命者，類皆係將毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式為之，是被告所供係將毒品甲基安非他命放在香菸裡面施用等語，應非事實，尚難以被告之供述遽認其係以針筒注射方式同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，原審誤信被告供述，認定甲基安非他命係以針筒注射施用云云，即有未洽。

㈡至被告上訴意旨另以：伊質疑本件採尿之合法依據，被告係因證人身分就訊，亦非毒品列管人口，係於非志願情形下為警採尿；請求給予替代療法之機會云云，惟：

1.被告於警詢時業已供承：警方有提供乾淨之尿瓶供伊裝填尿液送驗，並由伊親自裝瓶等語（見偵查卷第8 頁），且被告係因偵辦毒品案件，雖以證人身份至警局應訊，惟經員警詢問究否同意採尿，而填有自願採尿同意書後，員警始採尿送驗等情，有臺北市政府警察局萬華分局104 年5月14日北市警萬分刑字第00000000000 號函、及附件被告簽名之自願採尿同意書（見本院卷第33、34頁），足見被告尿液之採集係經被告同意，是被告前開所指，尚非可採，原審以尿液送驗結果認定本件之犯行，核無違誤。

2.復按所謂替代療法，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件被告施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用。是被告請求給予替代療法之機會云云，核屬無據。

㈢被告上訴意旨以前詞指摘原判決不當，雖為無理由，然原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，即應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。

四、科刑：爰審酌被告有國中畢業之智識程度、家境小康，且前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定在案，仍不能戒除毒癮，顯見其戒除毒害之意志薄弱，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯