臺灣高等法院104年度聲字第2764號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 104年度聲字第2764號

聲明異議人

即受刑人

謝清彥

上列聲明異議人即受刑人妨害名譽案件，對於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行之指揮（104年度執甲字第10772號執行指揮書）認為不當而聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請暨聲明異議意旨略以：依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為 3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第10款定有明文，茲因聲明異議人即受刑人謝清彥（下稱受刑人）所執行之有期徒刑已逾15年，是本件104年度執甲字第10772號執行指揮書執行之拘役55日依法應無庸執行，爰依法提起聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484條定有明文。次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是同法第51條第10款所定之：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為 3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有 3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過 3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第10款規定之適用。

三、經查，本件受刑人謝清彥因妨害名譽案件，經本院以 104年度上易字第 143號判處拘役55日確定在案，而受刑人即係對本院104年度上易字第143號確定判決所處之拘役55日，認檢察官之指揮執行不當而聲明異議，是受刑人向本院提出本件聲請，合先敘明。而受刑人於：㈠於95年間，因恐嚇取財罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）95年度易字第1491號判決處有期徒刑 4月，並諭知易科罰金之折算標準（嗣經同院以96年度聲減字第7112號裁定減刑為 2月，並諭知易科罰金之折算標準），於96年 7月20日確定；㈡嗣96年間，因竊盜罪，經桃園地院96年度壢簡字第1903號判決處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑 2月，並諭知易科罰金之折算標準；㈢於95年間，因犯毒品危害防制條例案，經桃園地院以96年度重訴字第 644號判決，就其所犯持有第一級毒品部分，判處有期徒刑6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，減為有期徒刑3月；上訴後經本院以96年度上訴字第 644號判決上訴駁回，再經最高法院於以99年度台上字第2489號判決駁回上訴確定；㈣再於95年間，因毒品危害防制條例案等經本院以99年度上更(一)字第 187號判決處有期徒刑7年4月、7年4月、4年2月，並定應執行刑14年，上訴後再經最高法院以 102年度台上字第1343號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表 1份附卷可稽，前揭㈠至㈣，並經本院以 102年度聲字第1972號裁定定應執行刑為有期徒刑14年 6月。前揭所示之罪，最先確定之判決即㈠所示之判決確定日期係在96年 7月20日，而本件受刑人所犯妨害名譽案件之犯罪日期係在 102年3月19日至同年5月31日，均在上開判決確定日期之後，與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件未合，自無從前揭㈠至㈣所示之罪合併定應執行刑，亦無從依刑法第51條第10款但書而不執行 104年度上易字第143號所判處拘役55日。又受刑人另於㈤100年犯恐嚇罪2 罪，經本院以103年度上易字第302號判決處應執行刑有期徒刑 5月，並諭知易科罰金折算標準，有本院被告前案紀錄表及上開判決在卷可稽，然依刑法第51條第5、6款，因刑種不同，本院104年度上易字第143號所判處拘役55日自無與受「有期徒刑」 5月宣告之罪合併定執行刑之可言。綜上所述，受刑人所執104年度上易字第143號所判處拘役55日，既非在前揭㈠至㈣所示各罪之最先確定日即「96年 7月20日」前所犯，自與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰所定要件未合，且不得與㈤所示之罪合併定執行刑，而應與㈠至㈤之罪接續執行之，揆諸前揭說明，縱所接續執行之刑期已超過有期徒刑 3年，且有拘役併予執行，亦無刑法第51條第10款但書規定之適用。是受刑人指摘臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發上開104年度執甲字第10772號執行指揮書指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟