最高法院一○二年度台上字第一三四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三四三號

上訴人

謝清彥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一○六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝清彥上訴意旨略稱：㈠、原審法院審判期日，審判長未予上訴人最後陳述之機會，有違刑事訴訟法第三百七十九條第十一款規定。㈡、本件之搜索、扣押程序，違反刑事訴訟法第一百四十八條（上訴書狀載為「第一百五十條」）應命住居人等關係人在場之規定，自非適法。㈢、證人林正偉關於上訴人交付毒品之地點及經過情形，前後所供反覆不一；其關於已經販賣毒品既遂二次部分之自白，並無任何證據可佐；其關於第三次販賣未遂遭警查獲時，前來購毒者所駕之車輛之陳述，與警員黃群臺所述情形亦不相同。另上訴人於案發當日與林正偉之電話通聯紀錄，並無通話內容。上訴人至看守所與林正偉面會時之談話錄音內容，亦不足為不利於上訴人之認定。故林正偉之證言，並無補強證據證明與事實相符，不足為認定上訴人有罪之唯一證據。原審採為論罪依據，自非適法。㈣、案發當日曾與上訴人通話之黃柏元、陳靜如、陳偉民、李慶群、黃建勛及戴珮宜，均證稱未曾與上訴人為毒品交易，其餘邱奕魁、岳立偉、江朝榮、許愛慧等人則傳拘無著，則上訴人與林正偉間之電話通聯紀錄，並無法證明上訴人曾與林正偉聯絡販賣毒品事宜。原判決未說明其如何認定上訴人以電話指示林正偉販賣毒品之理由，有判決理由不備之違法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國九十五年十月二日欲前往屏東墾丁遊玩，先於當日上午七時許，將其持有之第一級毒品海洛因五包、第二級毒品甲基安非他命二十二包交予林正偉保管（上訴人持有第一級毒品部分，業經判處罪刑確定。林正偉所犯持有第一級毒品、販賣第二級毒品部分亦經另案判處罪刑確定）。嗣上訴人並與林正偉共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由上訴人與不詳姓名之購毒者談妥後，再分別以0000000000號、0000000000號行動電話，與林正偉使用之0000000000號行動電話聯繫，指示並推由林正偉於同日上午十時三十分許、同日下午二時許，各攜帶甲基安非他命二包、一包，至桃園縣平鎮市○○路○○○○○○○○段○○○號掬水軒食品股份有限公司前，先後分別以新台幣（下同）二千元、一千元之價格，販賣予真實姓名、年籍均不詳之不同成年男子二人。嗣又指示林正偉，再於同日下午四時十五分許，攜帶甲基安非他命一包至上開處所，欲以五千元之代價販賣予另一真實姓名、年籍不詳之成年人，尚未交付毒品之際，即為警當場查獲，並在林正偉身上扣得上開甲基安非他命一包。再經林正偉自願性同意，帶同警方至其桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○○號二樓住處，搜索查扣得上訴人交予林正偉保管之（海洛因五包及）其餘甲基安非他命十八包（合計查扣甲基安非他命共十九包，合計淨重八．八九公克，驗餘淨重八．七九公克），而循線查獲等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品（二罪）及販賣第二級毒品未遂部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品二罪（均處有期徒刑）罪刑，又共同販賣第二級毒品，未遂（於按既遂犯之刑減輕後，處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據林正偉於偵查及第一審審理時證述綦詳，並有上訴人及林正偉所使用上開行動電話之雙向通聯紀錄，及扣案之甲基安非他命十九包、現場照片可稽。扣案之上開甲基安非他命送鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書可考。林正偉於案發當日下午四時十五分許，販賣甲基安非他命未遂即為警當場查獲部分之犯行，亦據警員黃群臺證述屬實，堪認林正偉之指證確與事實相符。上訴人雖否認上揭犯行，辯稱：未交付毒品予林正偉，亦未指示林正偉販賣甲基安非他命，林正偉係為減免刑責及與上訴人有金錢糾葛而挾怨誣攀云云。然而：㈠、上訴人所有之0000000000號行動電話與林正偉使用之上開行動電話，分別於案發當日即九十五年十月二日之凌晨零時二十五分、四十四分、凌晨一時五分、上午七時十分、九時四十四分、五十九分、十時七分、中午十二時十三分、四十一分、四十二分、下午一時十一分、二十分有通話紀錄；其所使用之另支0000000000號行動電話（申請名義人為上訴人之母張美蓮）與林正偉使用之上開行動電話，亦分別於案發當日之凌晨三時二十八分、下午二時三分、十九分、四十七分、五十七分、三時八分、二十一分、三十五分、五十分、五十九分、四時五分、七分有通話紀錄，有卷附之行動電話雙向通聯紀錄可稽。由上開上訴人與林正偉頻繁聯繫之各次時間及次數以觀，核與林正偉證稱其均係依上訴人之電話指示後，而分別於案發當日之上午十時三十分許、下午二時許及下午四時十五分許，前往從事毒品交易等情相互吻合。且上訴人於當日出發前往墾丁度假，竟自當日凌晨起持續與林正偉為上述之密切頻繁聯繫，如謂僅係單純聊天聯絡，顯與常情有悖。

㈡、本件警方查獲林正偉時，僅扣得其持有之甲基安非他命一包，並未當場查獲其販賣甲基安非他命之其他事證，為黃群臺供明。衡情若非上訴人確有指示林正偉為本件販賣甲基安非他命既遂、未遂等犯行，林正偉應無虛構事實誣攀上訴人，以致於陷自身於共同販賣毒品重罪之理。又上訴人於九十六年三月十三日（原判決誤載為「三月八日」）經具保停止羈押後，旋於同年月十五日前往（改制前之）台灣桃園看守所接見林正偉。依第一審法院另案（九十六年度訴字第三六六號林正偉違反毒品危害防制條例案件）勘驗當時上訴人與林正偉間之談話錄音之勘驗筆錄所載，上訴人與林正偉間並無因購毒之金錢糾葛發生不快，或因林正偉誣指上訴人有交付及販賣毒品犯行，導致上訴人遭羈押及重刑追訴，而對林正偉有所抱怨或質疑等情事，反而探詢林正偉之開庭情形，並進而與林正偉串飾案情及探詢林正偉是否需其幫忙等語，與一般人遭受誣陷所應有之反應大相逕庭。上訴人所辯係遭林正偉挾怨誣攀云云，自無可採。㈢、案發當日曾與上訴人聯絡之各行動電話門號所有人黃柏元、陳靜如、陳偉民、李慶群、黃建勛、戴珮宜，於原審前審及更審中分別證稱：或未曾予上訴人為毒品交易，或不認識上訴人，或未曾使用上開門號手機與上訴人聯絡等語。惟渠等之上開陳述，均不足以推翻或動搖前開確切事證，難採為有利於上訴人之論據。其餘之證人江朝榮、許愛慧、邱奕魁、岳立偉經原審合法傳喚、拘提，均未到場，自無從資為有利或不利於上訴人之論據等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭共同販賣第二級毒品既遂（二次）、未遂等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁，亦非以林正偉之證言為唯一之證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審法院一○○年六月十六日審判期日，審判長已依刑事訴訟法第二百九十條規定，於宣示辯論終結前，詢問上訴人有無最後陳述，有審判筆錄可稽（見上更㈠字卷第二○一頁背面）。上訴意旨指稱原審於審判期日未予其最後陳述之機會云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、本件係警方在上開案發現場查獲林正偉，並扣得其持有之甲基安非他命一包後，經林正偉自願性同意，帶同警方至其桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○○號○樓住處搜索，而查扣得前數之甲基安非他命十八包（及海洛因五包），林正偉並於警方在其住處執行搜索時全程在場等情，有警詢筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及同意搜索證明書在卷可稽（見九十五年度偵字第二○七九九號卷第八頁至第九頁、第十八頁至第二十一頁）。上訴意旨關於本件搜索、扣押程序，違反刑事訴訟法第一百四十八條規定部分之指陳，亦非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，非以事實之全部為必要，祇須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原審係以林正偉之證言，行動電話雙向通聯紀錄，扣案之甲基安非他命（與海洛因）及其鑑定書，現場照片，連同黃群臺之證言等證據資料，為綜合之判斷，因認林正偉之指證確與事實相符，已詳為說明，並非單憑林正偉之指證為唯一證據。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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