臺灣高等法院104年度聲再字第184號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第184號

再審聲請人

即受判決人

陳哲男

選任辯護人

尤伯祥律師

　　　　　　蔡順雄律師

上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於最高法院103年度台上字第4050號，中華民國103年11月20日第三審確定判決（第二審案號：本院100年度重金上更(二)字第5號，第一審案號：臺灣臺北地方法院95年度矚訴字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第7978號、第13183號、第13184號、第13185號、第13358號），聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有同法第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第3項定有明文。本件再審聲請人即受判決人陳哲男對於最高法院103年度台上字第4050號確定判決聲請再審，依其書狀所述理由，核非以刑事訴訟法第420條第5款情形為原因，揆諸前揭規定，應由第二審之本院管轄，合先敘明。

二、再審聲請意旨略以：(一)證人揚振豐於聲請人所涉另案即臺灣臺北地方法院99年度訴字第1375號偽證案件，民國99年11月16日審理時具結證述，梁柏薰於91年9月間交付予聲請人2紙面額各為新臺幣（下同）300萬元之支票實為政治獻金，且觀諸本院100年度重金上更(二)字第5號判決（下稱原事實審判決）、最高法院103年度台上第4050號判決（下稱原確定判決）內容可知，前揭證人楊振豐於另案之證述為本案判決確定前已存在，而未及調查審酌之新證據。又楊振豐於該案作證時，因自身偽證案件遭判刑，尚在緩刑期間，當不敢再為虛偽證述，所為證述具高度證明力，而其於本案95年4月12日、14日偵訊時亦曾證述該2紙支票係政治獻金，同此具可信性，況楊振豐致電梁柏薰詢問該2紙支票之來龍去脈時，2人交情仍在，且本案尚未開始偵查，梁柏薰當無虛捏偽詞之必要。再雖證人梁柏薰曾證述其之所以交付2紙支票，係為了向聲請人請託7、8件事情云云，然其於本案95年6月20日調查站詢問時、95年6月20日、7月4日偵訊時、95年10月12日第一審審判時均未曾直接指涉與擺平司法案件有關，更曾更易說詞，稱係聲請人向其借款云云，則梁柏薰之證詞多所反覆，證明力極低，對於聲請人涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪是否已達毫無合理懷疑之心證程度，已有可疑，是前開證人楊振豐於另案之證述，已足使法院合理相信該2紙支票非聲請人向梁柏薰訛稱能擺平司法官司之代價，聲請人應受無罪之判決；(二)證人梁柏薰於本案95年4月3日、6月20日調查站詢問時、95年5月30日、6月20日、7月4日偵訊時、95年10月12日第一審審判時均明確證述所謂「安排前總統陳水扁參加法務部司法官訓練所司法官第43期開訓典禮」是交付該2紙支票「之後」才說的，且證人梁柏薰於本案95年6月20日、7月4日偵訊時亦明確證述該2紙支票之票載發票日不同，純粹是因資金調度問題，與測試聲請人之司法影響力云云毫無關連。遍稽原事實審判決並未提及前揭證述，遑論何以不採之理由，足見上開證人梁柏薰之證述確屬法院不及調查審酌之新證據，況原事實審判決關於聲請人交付該2紙支票之時間點、梁柏薰建議聲請人安排陳前總統參加司法官訓練所司法官第43期開訓典禮且聲請人允之之時間點，僅分別概略記載為「91年9月間（27日前）某日」、「91年8 、9月（9月2日前）間某日」，並未調查上開2時點究竟孰先孰後，直接影響詐欺罪責之成立，自不能泛稱因已基於認定事實之職權擇其採信之證據、詳細交代犯罪事實成立之理由，而可認為此係捨棄前揭對聲請人有利之新證據後之結果。又證人梁柏薰明確證述當天是先給錢才講事情，則其之所以交付2紙支票，顯然非基於聲請人如何之詐欺行為，而開立遠期支票，係基於梁柏薰本身之資金調度之故，且於我國商業實務上相當常見，所謂用以測試聲請人是否真有能力擺平司法官司，僅為法院及公訴人之臆測，是上開證人梁柏薰之證述已足使法院合理相信聲請人應受無罪之判決；(三)原事實審判決將梁柏薰有權控制該2紙支票兌現與否，列為本件詐欺行為能否既遂之重要條件，惟該2紙支票之發票人為立浦公司，負責人為陳麗香，梁柏薰無權決定使該2紙支票兌現與否，則有關「安排總統行程，取信於梁柏薰使系爭2支票如期兌現並取得款項」此一犯罪事實根本不能成立。原事實審判決仍將之列為詐欺之部分實施行為，上開事實及理由之認定顯與卷內證據不合，且原事實審判決顯然未斟酌卷存該2紙支票之發票人為何人，上開2紙支票屬判決當時已經存在且為審判時未及調查審酌之新證據。又是否讓該2紙支票如期兌現，僅發票人立浦公司負責人陳麗香始能決定，而原事實審判決稱「聲請人取得梁柏薰之信任，就能順利兌現支票而取得款項」云云此一中心論述及邏輯，已失其依據。而梁柏薰既然無決定該2紙支票兌現與否之權，則原事實審判決認為梁柏薰被詐欺「才讓支票兌現」云云自始即有錯誤，且此影響詐欺罪成立與否之關鍵即根本性地喪失立論依據，而得合理相信聲請人應受無罪判決；此部分自有重啟刑事訴訟程序，調查審酌該2紙支票究明真相之必要，若認為支票是否如期兌現為詐欺之部分行為，則其前提是否也要具備陷於錯誤之要件？如要，陷於錯誤之人是梁柏薰或陳麗香，亦應傳喚證人陳麗香到庭訊問始能查明，而屬另一新證據；(四)原事實審判決有關總統府處務規程各條項之概括條款「其他奉交辦事項」認定為聲請人安排總統參加司法官訓練所開訓典禮之職務依據，然當時聲請人之長官僅有總統及秘書長2人，該2人究竟有無交辦聲請人處理參加司法官訓練所開訓典禮等相關事宜，原事實審從未查明，僅憑空想像杜撰，為查明此節，前總統及前總統府秘書長應屬相當關鍵之新證據。又總統行程之安排乃總統府辦公室人員之職權，與聲請人無關，亦非聲請人之法定職務範圍，證人馬永成已於本案95年11月2日第一審審理時證述明確。此既非總統或秘書長之交辦事項，自不可能憑空藉由「其他奉交辦事項」此一條文幻化為聲請人之職務。上開前總統、前總統府秘書長及馬永成之證述等證據均未經法院斟酌，且判決時已經存在，顯屬新證據。而該等證據如能經法院斟酌，亦應足以使法院合理相信聲請人應受無罪判決，綜上，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，並命停止執行刑罰云云。

三、按再審之聲請，經法院認為無理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條、第434條第2項分別定有明文，而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言。次按刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布施行，並自同年2月6日生效。該條第1項第6款原為「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並新增第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。又刑事訴訟法施行法第7條之8亦於上開日期增訂公布施行，其中第1項係針對新法施行前經法院以再審無理由裁定駁回，於新法施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合新法規定者，並不受同一原因不得聲請再審之限制。據此反面解釋，倘若提出之事實、證據並不符合新法規定，自仍受同一原因不得聲請再審之限制。

四、經查：

(一)聲請人因貪污治罪條例案件經本院100年重金上更(二)字第5號判決有罪，聲請人及檢察官不服，均提起上訴，經最高法院103年台上字第4050號將原判決有罪部分（違反貪污治罪條例部分）撤銷，認原事實審判決除因未適用刑事妥速審判法第7條及修正後刑法第37條第2項之規定，有適用法則不當之違法外，原無不合，不影響事實之確定，乃自為判決，認聲請人係犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，並駁回其他上訴部分（違反證券交易法無罪部分）確定，係依憑聲請人之供述、證人梁柏薰、蘇惠珍、洪淑惠、李晟、陳麗香、劉幸宜、楊振豐、戴寶惠、陳怡君、謝文章、馬永成、陳克威、黃明賢、李文成、梁益田、梁陽明、江文祥、梁成金之證詞，並有梁柏薰之本院被告前案紀錄表、本院92年度上易字第171號刑事判決、本院臺中分院89年度重上更(一)字第149號刑事判決、臺灣臺北地方法院85年度易字第7854號刑事判決、中信商銀東興分行93年4月22日中信銀東興字第00000000000號函及所附票號AK0000000號、AK0000000號支票影本、上開支票存根影本、寶華商銀臺北分行93年6月4日寶北發字第908號函附帳戶開戶資料及交易明細表、總統府95年11月7日華總1智字第00000000000號函附收文登錄影本及傳真、法務部司法官訓練所101年2月24日函及其附件、臺北市調處95年4月25日肅字第00000000000號函附遠東大飯店訂房紀錄及證人陳克威刷卡簽單等證據，資以認定聲請人所為係犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，並認檢察官就聲請人違反證券交易法部分之上訴不合法律上之程式予以駁回，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。

(二)再審聲請意旨(一)、(二)部分，經查聲請人前曾以上述相同之再審事由聲請再審，業經本院以103年度聲再字第488號裁定再審聲請無理由而駁回，此有上開裁定在卷足稽，細繹上開裁定內容，可知該裁定已參酌新修正規定之檢驗標準，一併說明聲請人並未提出判決確定後始存在或成立之事實、證據，而聲請人所陳報之判決確定前已存在或成立之事證，經單獨或與先前之證據加以綜合判斷，亦非可認為足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決，故不因前述再審修正規定影響法院之認定。是以，再審聲請意旨所提出之上開事實、證據並不符合新法規定，乃聲請人再以同一之事由聲請再審，顯係違反刑事訴訟法第434條第2項之規定，應認此部分再審聲請之程序違背規定而不合法。

(三)再審聲請意旨(三)部分，原確定判決已於理由中說明梁柏薰因誤信聲請人能為其疏通司法案件，陷於錯誤而交付面額各300萬元之支票2紙（發票人立浦機電股份有限公司、付款人萬通商業銀行股份有限公司松山分行〈現已合併更名為中國信託商業銀行股份有限公司東興分行〉、票號分別為AK0000000、AK0000000、發票日分別為91年9月28日、91年10月28日）予聲請人，聲請人收受後持向劉幸宜換取現金等情，為聲請人所是認，並據證人梁柏薰、洪淑惠、劉幸宜、楊振豐、戴寶惠等人證述明確，且有該2紙支票相關資料附卷可佐（見原確定判決第2-3頁），可見該2紙支票於判決確定前已存在並經法院調查斟酌，與刑事訴訟法第420條第3項「新事實或新證據」之要件不符。又聲請人利用其職務上所衍生之機會，使梁柏薰因誤信聲請人有能力為其疏通司法案件，陷於錯誤而交付面額各300萬元之支票2張，因其施詐術陷於錯誤之人已臻明確，縱該2紙支票之發票人並非梁柏薰，亦無礙於聲請人詐欺行為之遂行，而再審聲請意旨請求傳喚證人陳麗香到庭訊問，以查明陷於錯誤之人為梁柏薰或陳麗香，仍不足以動搖原確定判決而為聲請人有利之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件有所不合。

(四)再審聲請意旨(四)部分，原事實審判決已於理由中詳細論述前總統陳水扁於91年10月3日由聲請人陪同參加法務部司法官訓練所司法官第43期開訓典禮，此由法務部司法官訓練所所長林輝煌於91年9月2日以聲請人為函件之收件人，使用傳真方式傳送信件予聲請人，請其轉呈總統撥冗參加，該傳真信函於91年9月3日由總統府接收並由聲請人收受等情，有總統府95年11月7日華總1智字第00000000000號函附收文登錄影本及傳真各1紙足參，並非聲請人所供陳由林輝煌正式行文總統府之情形。而證人即當時總統府秘書馬永成亦證稱：總統府並無正式之行程小組，係由總統府辦公室人員共同討論後，將行程暫排後交由總統確認行程，惟91年10月3日前後屬於婚假期間，因此對於此項行程並無印象，係事後經同事告知該項行程為機關邀約的，且總統核定之行程亦無正式文件保存等情。是依據證人馬永成之證詞，雖足以認定當時之總統陳水扁參與法務部司法官訓練所司法官第43期開訓典禮，係經由機關邀約並經總統府辦公室人員討論後由總統親自核定之行程，然上開司法官訓練所之傳真函文既由聲請人所收受，而證人馬永成復證稱聲請人亦曾有提出口頭行程邀約情況，綜合以上各情，當足以認定此項行程係聲請人告知林輝煌得提出邀請，再由聲請人將此機關邀請之行程提供總統府辦公室人員後始列入暫訂行程，呈由陳水扁總統親自核定至明。又經函詢該所就辦理司法官班第43期開訓典禮相關資料，依法務部司法官訓練所101年2月24日函及其附件所示，該所第43期開訓典禮暨邀請觀禮人員之陳報法務部長簽呈，係由該所訓導組專員康錫堯擬稿，層轉所長林輝煌於同年月24日批准，同日上呈法務部，嗣於同年月26日經法務部長陳定南核可，該所並表示已無其他資料留存，依上揭康錫堯簽呈「說明：一、」部分載有「總統府陳副秘書長哲男辦公室郝主任於九十一年九月十八日上午來電告知總統將蒞所聽取簡報並參加本所第四十三期司法官開訓典禮」等節，足認陳水扁總統於91年9月18日前已核定參加司法官訓練所開訓典禮，並告知相關人員進行聯繫。而聲請人於案發時擔任總統府特任副秘書長，並曾代理總統府秘書長職務，依據上揭總統府處務規程規定所示，總統府秘書長或副秘書長，其職務之性質，在總統府內有綜理府內事務，並指揮、監督總統府內所屬職員之權限，就總統府以外，該秘書長或副秘書長，則為輔佐總統行使憲法執掌之事務性、庶務性幕僚長。而受總統指派擔任正、副幕僚長之人，顯然深獲總統倚重為綜理各項總統府內相關事務、庶務之重要親信，是總統既於客觀上為國家之最高權力者，其倚重之幕僚長，客觀上亦具備對總統之重要影響力。佐以聲請人自承：總統府處務規程所謂「其他奉交辦事項」係一概括規定，怕規程內容有漏網之魚，上面交代他就照辦；在他任內曾多次陪伴總統巡視各機關、單位，臺灣有319個鄉鎮，幾乎跑遍2次，絕大部分都是他陪著去，例如到某鄉公所時他通常會提早20分鐘到，先瞭解列隊迎接總統人員的身分，等總統到時再介紹給總統；他的工作範圍不是全部按照處務規程，會做機動調整，陳情、冤案若指定高階，他就會去處理；他當臺北市民政局長時有做過服務改革，他會給總統建議，如果總統認為可行就會採行，這在處務規程沒有規定，做行政要彈性、創新，他會給總統一些建議等情。依前揭處務規程條文，並未詳列陪同總統進行巡視行程，或秘書長、副秘書長得對總統提出建言之規定，足認聲請人之實際職務範圍應較處務規程明示列舉規定部分為廣，尚包含奉交辦之概括規定事項。參以聲請人曾藉安排總統參加司法官訓練所開訓典禮，及陪同總統到場觀禮，藉以向梁柏薰展示對於司法界具有聯繫及影響力，並與總統關係密切，以此取信梁柏薰，聲請人客觀上顯然得以提議總統列入巡視行程、對總統府相關行政事項進行建議等積極行為，主動影響並促成總統進行決定，再於總統決定進行後，轉為總統對其交辦之事項，並且以此方式製造與司法機關、人員之聯繫機會，而展示其所欲呈現之對總統、司法機關之高度影響力。從而，依聲請人之職務權限，顯與總統個人行程安排及會見對象密切相關，且為總統之重要親信，而總統府為國家權力中樞，聲請人既負責督導交際及其他交辦事項等業務，公共事務室暨國會聯絡組等關於民眾陳情處理事項等業務，以及具有關聯性之研議與發布特赦令及減刑令、重要行政法規之報備、全國文武官員之任免、行政院各部會之公文書簽辦及呈轉、司法院正副院長及大法官提名之幕僚作業等業務，並與另一副秘書長互為代理，且曾代理秘書長，顯於總統府內所涉相關事務均有接觸機會，客觀上有機會得以結識、接觸檢察署、法院及法務部、司法院等機關人員。且聲請人得在總統府內接收司法官訓練所以傳真邀請總統出席，並順利將之交由總統府相關人員安排總統行程，而總統府相關人員復僅憑聲請人轉交之一紙邀請函傳真，即為總統安排出席，並指派聲請人陪同到場觀禮，客觀上亦展現聲請人之高度影響力。原確定判決同此認定（見原確定判決第3-5頁）。可見聲請人之職務內容業經法院調查認定如前，而證人馬永成於第一審審理時之證述於判決確定前已存在，並經法院調查斟酌，與刑事訴訟法第420條第3項「新事實或新證據」之要件不符。至再審聲請意旨稱安排總統之行程係由總統府辦公室人員負責，原事實審未查明聲請人之長官前總統及前總統府秘書長2人有無交辦聲請人處理相關事宜，而請求傳喚證人前總統及前總統府秘書長云云，此乃置原確定判決所為明白論斷於不顧，專憑己意再事爭辯，亦不足以動搖原確定判決而為聲請人有利之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件有所不合。

(五)綜上所述，本件再審之聲請，各有上開不合法律上程式及無理由之情形，應予駁回。又再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴