最高法院一○三年度台上字第四○五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○五○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳哲男

選任辯護人

尤伯祥律師

　　　　　　蔡順雄律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月九日第二審更審判決（一○○年度重金上更㈡字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第七九七八、一三一八三、一三一八四、一三一八五、一三三五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷改判（即陳哲男對依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物有罪上訴）部分：原判決關於此部分認定：上訴人即被告陳哲男（以下稱被告）於民國九十一年九月間（二十七日前）某日，明知其擔任總統府副秘書長（曾代理總統府秘書長職務），係依據法令從事於公務之人員，依據中華民國總統府處務規程（以下稱總統府處務規程）等規定，襄助秘書長處理事務，並經簽奉秘書長核定後，負責督導總統府第三局關於典禮、交際、事物管理、交通管理、出納及其他交辦事項等業務，暨公共事務室、人事處、會計處、國會聯絡組等單位業務，所具有之職務範圍，無法影響梁柏薰在法院審理中之偽造文書及違反銀行法二件刑事案件（以下稱梁柏薰二件刑事案件）之判決結果，惟其於執行總統府副秘書長之相關職務時，有機會結識接觸司法院及法院等相關機關之人員，在客觀上及其職務內容上與司法機關有所關連，足以使梁柏薰誤信其對司法機關具有影響力，竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上所衍生之機會而因勢乘便，與梁柏薰相約至陳麗香在台北市○○○路○段○○○巷○號○樓之住處見面，向梁柏薰佯稱願意以相當金錢為代價，協助梁柏薰擺平所涉之司法案件等語，梁柏薰因誤信被告能為其疏通司法案件，陷於錯誤而交付面額各新台幣（下同）三百萬元之支票二張（發票人立浦機電股份有限公司、付款人萬通商業銀行股份有限公司松山分行〈現已合併更名為中國信託商業銀行股份有限公司東興分行〉、票號分別為 AK0000000、AK0000000 、發票日分別為九十一年九月二十八日、九十一年十月二十八日，以下稱系爭二張支票）予被告，被告為取信予梁柏薰，並安排當時之總統陳水扁（以下稱陳前總統）參加法務部司法官訓練所（已改制為法務部司法官學院，以下稱司法官訓練所）司法官第四十三期開訓典禮，以顯示其對司法機關具有影響力。嗣梁柏薰二件刑事案件均經判刑確定，多次聲請再審亦均遭駁回，梁柏薰始知受騙等情。係以訊據被告供承確有收受梁柏薰所交付之系爭二張支票，持向劉幸宜換取現金，而交由劉幸宜囑託他人代為兌領，嗣於案發後，有委託楊振豐透過劉幸宜交付三百萬元現金予梁柏薰女友陳麗香等情是實，被告雖否認有何利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱該六百萬元是政治獻金云云。

惟查：㈠、陳哲男並不否認於本件案發之前，擔任總統府副秘書長職務（之前曾代理總統府秘書長職務），又梁柏薰二件刑事案件之繫屬情形，並有梁柏薰前案紀錄表及相關刑事判決附卷可稽。另依蘇惠珍、梁柏薰、洪淑惠、李晟、陳麗香及被告供述各情等相關證據資料，堪認梁柏薰為與被告建立情誼及互聯管道，及期待被告日後能為其解決官司問題，先前曾主動交付被告一百萬元（見面禮）現金及面額一百十一萬元（奠儀名義）之支票（被告自梁柏薰處取得該一百萬元現金及面額一百十一萬元支票，與本件被告利用職務上之機會詐取財物之犯行無涉）。㈡、被告有收受梁柏薰所交付之系爭二張支票，並持向劉幸宜換取現金六百萬元等情，為被告所是認，並據梁柏薰、洪淑惠、劉幸宜、楊振豐、戴寶惠等人證述明確，並有系爭二張支票相關資料附卷可佐。被告雖辯稱：系爭二張支票係政治獻金云云，然參酌被告關於上情之辯解前後不一，且其處置系爭二張支票之情形並與常情有悖，意欲使人不發覺系爭二張支票與其間之關連性，而持向劉幸宜換取現金，再由劉幸宜委託友人向銀行提示兌領。又梁柏薰並明確證稱：系爭二張支票絕非政治獻金等情明確。另依楊振豐相關證述各情，堪認被告曾向楊振豐告稱，梁柏薰曾委託被告處理司法案件，且梁柏薰交付系爭二張支票予被告之原因，即係為處理梁柏薰所涉之司法案件。此外依楊振豐、劉幸宜、陳麗香、陳怡君證述各情，堪認被告於案發後（即梁柏薰於香港召開記者會，予以揭發後），顯係依據楊振豐之建議，將系爭二張支票款項中之三百萬元，透過楊振豐等人返還與梁柏薰女友陳麗香（企圖化解），系爭二張支票顯非政治獻金甚明，被告上開辯解各情，並無足取。㈢、依梁柏薰、洪淑惠、謝文章、李晟、陳麗香相關證述各情，堪認梁柏薰確曾向多人陳述，被告收錢後未擺平其官司，且梁柏薰相關陳述各情並係事實。又依總統府九十五年十一月七日華總一智字第○○○○○○○○○○○號函、司法官訓練所一○一年二月二十四日函暨所附相關資料，及被告、證人馬永成、梁柏薰相關供證述各情，足見梁柏薰證稱被告曾以建議陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮之事，向梁柏薰展示其對於司法案件具有影響力及與陳前總統之關係密切等情，係屬事實，堪認梁柏薰交付被告系爭二張支票，確與梁柏薰二件刑事案件有關。另依梁柏薰於檢察官偵查中證稱：「你要去騙人家錢以前，你一定要去畫個餅給人家，錢人家就會拿給你，這是一個很天經地義的事」、「他（即被告）要取信於我，表示他在司法界的關係很不錯」各情，堪認被告係假解決司法案件為由，向梁柏薰詐騙得系爭二張支票。此外參酌楊振豐、劉幸宜、陳克威、黃明賢、李文成相關證述各情，及遠東大飯店訂房紀錄等相關證據資料，足徵被告於梁柏薰在九十五年三月初，表示將回國接受執行並說明被告收受支票之過程後，仍採取各種方式欲掩飾其收受系爭二張支票之真正原因，益見被告係自知所為係屬不法，梁柏薰確係因被告表示可代為擺平官司，而陷於錯誤交付系爭二張支票予被告。㈣、梁柏薰於檢察官偵查及第一審審理中雖改稱：伊交付系爭二張支票予被告，係屬借貸關係云云，然梁柏薰上開改稱各情，除與被告自始辯稱：系爭二張支票係政治獻金等情不符外，其情節並顯與常情有違，復與調查所得事證不符，並無足取。又綜合梁益田、梁陽明、梁柏薰、江文祥、梁成金相關供述各情，堪認被告辯稱：梁柏薰之父梁益田及弟梁陽明至總統府，係請伊幫助梁陽明調整工作之事，渠等並非詢問梁柏薰司法案件之事云云，不足採信。梁柏薰雖曾證稱：伊不相信被告有能力為其擺平官司云云，然其上開證詞核與調查所得事證不符，並不能為有利於被告之論斷。另被告提出通知梁柏薰表示欲還款之律師函，及梁柏薰提出被告於案發後已清償六百萬元之陳報狀，亦不能證明梁柏薰與被告間確有借款關係，上開律師函及陳報狀均不能為有利於被告之論斷。㈤、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所稱「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內。被告於本件案發期間擔任總統府特任副秘書長，之前並曾代理總統府秘書長職務，依據總統府處務規程相關規定，及被告相關供述各情，暨被告曾安排陳前總統參加司法官訓練所開訓典禮等情節，堪認被告擔任上開職務之實際職務範圍，其就總統府內所涉相關事務均有接觸機會，客觀上有機會得以結識及接觸相關司法人員，被告雖實際上對司法個案無影響之能力，惟其利用上開職務上所衍生之機會，使梁柏薰誤信被告有能力為其擺平司法案件，而向梁柏薰取得系爭二張支票，自係利用職務上之機會詐取財物。被告辯稱：伊擔任總統府副秘書長職務所具關聯性之範圍，應依該職務之法定職權及實質影響力所及範圍為判斷標準，伊擔任上開職務之法定職權及實質影響力，既未包括足以對司法機關產生影響或控制之權力，伊所為即不構成利用職務上之機會詐取財物罪云云，並無足取。因認被告確有前揭依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認此部分犯罪，為無足採等情，於理由詳加說明及指駁。因以被告行為後貪污治罪條例第二條雖經修正，惟其為本件行為時總統府副秘書長之身分，於修法前後均屬刑法上所稱之公務員，其有貪污治罪條例之適用並無二致，經新舊法比較結果，修正後貪污治罪條例第二條之規定並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用修正前貪污治罪條例第二條前段之規定。又貪污治罪條例雖另於一○○年六月二十九日修正公布，將該條例第五條第一項第二款「利用職務上之機會，詐取財物者」，修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，惟此僅為法律用語之一致，而修正文字用語，至於該罪之犯罪構成要件、刑度均無變動，非屬法律變更，並無新舊法比較適用問題（換言之，貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定，新舊法均屬相同，因此與修正前貪污治罪條例第二條之規定，不發生割裂適用之問題）。經核被告所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，乃撤銷第一審關於此部分之判決，適用修正前貪污治罪條例第二條前段、貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第三十七條第二項規定，論被告以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，並審酌被告行為時身為總統府副秘書長，具有崇高社會地位，本應以身作則恪遵法令，潔身自愛並不忮不求，竟意圖為自己不法之所有，恣意利用其職務上所衍生之機會，以訛稱其能影響司法案件，嚴重破壞司法信譽之方式，向梁柏薰詐騙得鉅額款項，其犯罪所生之危害甚鉅，犯後復飾詞否認犯行，犯罪後之態度不佳，惟考量本案發生之原因及其過程，及被告於案發後即辭卸公職未再從政，嗣並將詐騙所得悉數返還梁柏薰，暨被告所陳其身體、家庭及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑八年，褫奪公權六年。又被告嗣已將詐騙所得六百萬元返還梁柏薰，爰不另為追繳發還被害人等之諭知。

原判決除後述不及適用修正後刑事妥速審判法第七條之規定，及適用被告行為時即修正前刑法第三十七條第二項之規定外，原無不合。被告上訴意旨略以：㈠、楊振豐於另案第一審審理中證稱，梁柏薰交付之系爭二張支票係政治獻金，且其於檢察官偵查中亦曾為相同之證詞，乃原判決就上開有利於被告之證據，未說明何以不能為有利於被告論斷之理由。又原判決就其認定被告係先佯稱願以相當金錢代價，協助梁柏薰擺平其當時所涉之司法案件一節，並未說明其所依憑之證據及理由。另原判決所援引之相關證據資料，俱不足以證明梁柏薰建議被告安排陳前總統，參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮，係欲藉機測試被告對總統之影響力及在司法界之人脈，乃原判決於無明確證據之情形下，逕以上情為不利於被告認定之依據，於法有違。㈡、梁柏薰已明確證稱其不相信，被告有為其擺平司法案件之能力等情，即梁柏薰並無陷於錯誤之情形，且依梁柏薰前後供述各情以觀，足見被告收受梁柏薰交付之系爭二張支票前，未曾向梁柏薰表示可為其擺平官司等言詞，此外原判決並認梁柏薰之證詞前後不一，為有瑕疵，乃原判決未詳細斟酌上情，復未說明被告究係施用何種詐術，即逕予認定被告有利用職務上之機會詐取財物之犯行。又原判決關於被告利用職務上之機會一節，或認並非著眼在「建議總統行程」部分，或又似認係在「建議總統行程」之階段，其論述說明各情前後矛盾。另原判決認定被告實際職務之範圍，應較總統府處務規程所明示列舉者為廣，尚包括奉交辦之概括規定事項，惟所謂其他奉交辦事項，解釋上須以類似於例示之規定者為限，原判決相關論述說明各情顯有違誤，於法有違。㈢、依梁柏薰、洪淑惠、陳麗香、蘇惠珍、楊振豐等相關證述各情以觀，足見梁柏薰於九十一年初某日，交付被告之一百萬元現金，係屬其捐贈之政治獻金，乃原判決就上開相關各情未為調查，即逕認該款項係梁柏薰給被告之見面禮，冀望將來對其被訴司法案件有所助益。又陳麗香證稱：「……我的想法是他（即梁柏薰）最煩惱他的官司」等語，係屬陳麗香之個人意見，原判決採為不利於被告認定之依據，為有違誤。另原判決就其認定梁柏薰在劉幸宜住處與被告打麻將等時機，曾提及自身官司並表明深受其擾，及就其認定梁柏薰於被告母喪期間，所交付予被告之一百十一萬元支票，係因須仰賴被告擺平司法案件，為展現結交誠意而交付予被告等情，並未詳細說明其所憑之證據及理由，且依梁柏薰、楊振豐相關證述各情，足見梁柏薰交付該一百十一萬元支票予被告，係屬單純之奠儀，原判決就上開有利於被告之證據，未說明何以不能為有利於被告論斷之理由，於法有違。㈣、原判決認定係被告建議邀請陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮，上情並係被告施用詐術之部分行為，且原判決未明確認定被告收受系爭二張支票犯罪既遂之時間，並將被告犯罪既遂後之行為列入犯罪事實之一部，其相關論述說明各情為有違誤。又原判決或認定梁柏薰陷於錯誤而交付系爭二張支票，或又說明梁柏薰係半信半疑交付系爭二張支票，就梁柏薰陷於錯誤之時間點，其論述說明各情前後矛盾，且將總統府秘書長綜理府內事務之權責，誤認係被告擔任總統府副秘書長之職務，復於無明確證據之情形下，逕以違反經驗法則及論理法則之方式，遽予推論被告有利用職務上之機會詐取財物之犯行。另原判決並未記載被告於施行詐術之過程中，有何利用職務上之機會因勢乘便之行為，且原判決事實欄既未記載被告如何利用職務上所衍生之機會詐取財物，乃其主文卻諭知被告利用職務上之機會詐取財物，其事實之記載與主文之諭知相互矛盾，於法有違。㈤、原判決援引證人洪淑惠、謝文章、李晟、陳麗香等人，分別證稱曾於梁柏薰交付系爭二張支票予被告後，聽聞梁柏薰言及關涉本案相關事實之證言，為認定被告有此部分犯行之依據，惟依梁柏薰、李晟、洪淑惠證詞等相關證據資料，上情並非上開證人親自見聞或經歷之事實，原判決逕採為不利於被告認定之依據，且其論述說明各情違背經驗法則及論理法則，為有違誤。又依梁柏薰相關證述各情，足見證人謝文章之證詞並非事實，乃原審就上情未為調查，即逕援引謝文章之證詞，為不利於被告認定之依據。另原判決就被告取得系爭二張支票之時間，及安排陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮相關過程之時間，並未為明確之記載，而上情攸關梁柏薰是否有陷於錯誤，即被告若係收受系爭二張支票在先，安排陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮一事在後，則其相關論述說明各情，即有前後矛盾之違誤。而被告若係安排陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮在先，被告取得系爭二張支票在後，則依馬永成、梁柏薰證述各情，相關事實仍有疑義，原審未詳予斟酌，即逕為不利於被告之認定，於法有違。㈥、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐欺罪，須以公務員利用其職務本身固有之事機，或該職務所衍生之機會，予以詐取財物者，為其構成要件。原判決說明被告擔任總統府副秘書長，於經簽奉總統府秘書長核定後，有督導總統府第三局相關業務之權限等，惟其並未說明被告上開職務權限，已經簽奉總統府秘書長核定之依據，且被告於本件案發時並未代理總統府秘書長職務，原判決說明被告所擔任之職務在客觀上，有機會得以結識及接觸司法人員等情，依其情形，亦有疑義，乃原審就上情未詳予調查釐清，即逕為不利於被告之認定。另原判決認定被告以邀陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮為詐欺手段，而嗣後陳前總統已如期參加該開訓典禮，如何能認係被告施用詐術之部分行為，且原判決關於梁柏薰陷於錯誤之認定記載，及被告之職務關涉總統行程安排之論述，其事實及理由欄之記載說明，均有前後矛盾之違誤，另原判決說明係梁柏薰讓系爭二張支票兌現各情，並無依據，且與該等支票之發票人係立浦機電股份有限公司不符，原判決於有上開違誤之情形下，仍逕為不利於被告之論斷，於法有違。㈦、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其中關於「利用職務上之機會」之規定，違反法律明確性之原則，有牴觸憲法之虞，請求裁定停止訴訟程序，並聲請司法院為解釋等語。惟查：㈠、證人供述，前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。原判決援引楊振豐證述各情且參酌其他相關證據資料，說明被告收受梁柏薰所交付之系爭二張支票，並非被告所辯稱之政治獻金等情甚詳（見原判決第二十六頁第二十九行至第二十九頁第一行），此乃事實審法院職權之適法行使。原判決關於捨棄不採部分之論述縱稍簡略，但與理由不備之情形不同，尚不得任指為違法。被告上訴意旨指稱，楊振豐於另案第一審審理中證稱，梁柏薰交付之系爭二張支票係政治獻金，且於檢察官偵查中亦曾為相同之證詞，乃原判決就上開有利於被告之證據，未說明何以不能為有利於被告論斷之理由，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，難認有理由。㈡、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決認定被告有利用職務上之機會詐取財物之犯行，就其所援引之供述證據，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由等情甚詳。縱認原判決就其餘相關供述各情，未逐句說明何以不能為有利於被告論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨援引相關供述證據之片段，任意指摘原判決所為之認定有誤，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦難認為有理由。㈢、採證認事係屬事實審法院之職權，法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告有本件之犯行等情，係屬事實審法院採證認事職權之合法行使。被告上訴意旨指稱，原判決就其認定被告係先佯稱願以相當金錢為代價，協助梁柏薰擺平其當時所涉之司法案件，及就認定梁柏薰在劉幸宜住處與被告打麻將等時機，曾提及自身官司並表明深受其擾，暨就梁柏薰於被告母喪期間，所交付予被告之一百十一萬元支票，係因須仰賴被告擺平司法案件，為展現結交誠意而交付等情，並未詳細說明其所依憑之證據及理由。且原判決所援引之相關證據資料，俱不足以證明梁柏薰建議被告安排陳前總統，參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮，係欲藉機測試被告對總統之影響力及在司法界之人脈，乃原判決於無明確證據之情形下，逕為不利於被告認定之依據，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並無理由。㈣、貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其中所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切機會，因勢乘便詐取財物而言，無論係利用其職務上之機會，或其職務所衍生之機會，均屬之，不以原有此項職務為限（參考五十七年八月十三日本院五十七年度第二次民、刑庭總會會議決議㈡及六十三年台上字第三三一九號刑事判例）。原判決依據上開意旨，已說明被告利用上開職務上所衍生之機會，使梁柏薰誤信被告有能力為其擺平司法案件，而向梁柏薰取得系爭二張支票，所為該當於貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件等情甚詳。上訴意旨指稱，原判決認定被告係利用職務上之機會詐取財物，於法有違云云，為無理由。㈤、原判決理由說明證人洪淑惠、李晟及陳麗香均證述，曾聽聞梁柏薰提及最煩惱之事，為司法案件能否順利解決（見原判決第二十頁第二至三行），並未援引陳麗香關於「……我的想法是他（即梁柏薰）最煩惱他的官司」之證詞（見第一審卷第三宗第七十七頁）。又原判決並已說明證人洪淑惠、謝文章、李晟、陳麗香等人，分別證稱曾於梁柏薰交付系爭二張支票予被告後，親自見聞梁柏薰之言行及反應等相關事實之證言，係上開證人就渠等本身與梁柏薰往來，親身經歷後以實際經驗為基礎之部分為陳述，並非轉述之傳聞證據，亦非個人意見或推測之詞，自得作為證據等情明確（見原判決第六頁第三十行至第八頁第四行）。被告上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指稱陳麗香上開證詞，係屬其之個人意見，又洪淑惠、謝文章、李晟、陳麗香等人，聽聞梁柏薰言及關涉本案相關事實之證詞，並非上開證人親自見聞或經歷之事實，原判決採為不利於被告認定之依據，為有違誤云云，亦無理由。㈥、原判決已說明被告於案發時擔任總統府副秘書長，之前並曾代理總統府秘書長職務等情明確（見原判決第四十四頁第二十四至二十六行），其關於總統府秘書長及副秘書長職務之說明，並無上訴意旨所稱前後不符之處。上訴意旨指稱，原判決將總統府秘書長綜理府內事務之權責，誤認係被告擔任總統府副秘書長之職務，於法有違云云，並無理由。

㈦、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決已說明梁柏薰於九十一年初某日，交付被告一百萬元現金（見面禮），並非政治獻金，上情與被告本件犯行無涉等情甚詳（見原判決第十八頁第一行至第二十頁第二十四行），並已就證人謝文章之證詞，說明其如何為斟酌取捨形成心證之理由，暨已就被告擔任總統府副秘書長，於經簽奉總統府秘書長核定後，有督導總統府第三局相關業務之權限，復已就被告所擔任之職務在客觀上，有機會得以結識及接觸司法人員各情，說明其所憑之證據及理由等情明確（見原判決第四十三頁第三十行至第四十四頁第十二行、第四十四頁第二十一行至第四十六頁第三行）。又被告上訴意旨並未陳明其就該一百萬元係屬政治獻金，及謝文章之證詞並非事實，暨被告擔任總統府副秘書長有上開權限，且有機會得以結識及接觸司法人員各情，曾聲請原審就何事項再為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，被告及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，亦未聲請原審就上情為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審更㈡卷第二宗第一五八頁）。而本院為法律審，被告在本院始就上情為爭執，自無理由。㈧、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，係認定被告安排陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮（展示其具有影響力），係屬被告向梁柏薰施用詐術之部分行為，原判決認定被告係於九十一年八、九月（九月二日前）間某日，依梁柏薰之建議開始安排陳前總統參加該開訓典禮等相關過程（見原判決第五頁第五至二十二行），及認定被告係於九十一年九月間（二十七日前）某日（見原判決第四頁第二至三十行），向梁柏薰詐取得系爭二張支票，其相關時間之記載，並無礙於本件特定犯罪事實同一性之分辨，且與犯罪構成要件、既判力範圍等事項亦不生影響，即合於刑事訴訟法第三百零八條所規定之「應記載事實」。上訴意旨指稱，原判決未明確認定被告安排陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮，及向梁柏薰收受取得系爭二張支票之詳確時間，且將被告安排陳前總統參加司法官訓練所司法官第四十三期開訓典禮，即犯罪既遂後之行為列入犯罪事實之一部，其相關論述說明各情為有違誤云云，為無理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告其餘上訴意旨指摘各情，或執原判決行文之問題，或泛言原判決違背法令，但依其所述內容，僅係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或對於不足以影響判決本旨之枝微末節，以自己之說詞，任意指摘，亦均無理由。惟一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件係於九十五年七月七日繫屬於第一審法院，有卷附台灣台北地方法院檢察署移案函文上之第一審法院收文章可稽（見第一審卷第一宗第一頁）。雖原審於一○二年十月九日為此次更㈡審判決時，該案審理歷時尚未滿八年，然於上訴本院後，迄今既已逾八年，且速審法第七條並經修正施行，有如前述，較之修正前規定對上訴人有利，此按諸刑事訴訟法第三百九十三條但書第四款規定，為本院得依職權調查事項，被告並具狀聲請依上開規定予以減輕其刑。查本案自繫屬第一審法院起，關於此部分均對被告為有罪判決，雖本案前後經本院發回更審二次，惟歷審法院為釐清相關事實，以期發現實質之真實，據以為法律正確之適用，致本件所踐行之訴訟程序，耗費多時，然此究非被告之因素所造成。是此部分訴訟程序之延滯，尚無可歸責被告之事由，對其迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節亦屬重大，自有上開修正後速審法減輕其刑規定之適用。原判決就上情未及審酌，其未依上開規定對被告減輕其刑，應認被告之上訴為有理由。又刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，於被告行為後之九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，原規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上、十年以下」。

修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」。經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後刑法第三十七條第二項之規定。乃原判決認刑法第三十七條第二項之規定，於修正後並無較有利於被告，其適用被告行為時之修正前刑法第三十七條第二項之規定，對被告為褫奪公權之宣告，亦有判決適用法則不當之違法。然上開違誤並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於此部分之罪刑部分撤銷，並自為判決。依修正前貪污治罪條例第二條前段、貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第二項規定，論被告以公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪，並適用上開修正後速審法第七條規定酌減其刑，併同原審之審酌上訴人前揭犯罪情狀，量處被告有期徒刑七年，並依法宣告褫奪公權五年，以資適法。又司法院釋字第五七二號解釋，已揭示：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，……。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」換言之，法院聲請釋憲時應「提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如『僅對法律是否違憲發生疑義』，……尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。被告雖以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其中關於「利用職務上之機會」之規定，違反法律明確性之原則，有牴觸憲法之虞為由，促請本院向司法院聲請解釋。然所謂有違憲之虞，「僅係對法律是否違憲發生疑義」，並非謂對於「法律為違憲」，已達於合理之確信。而上開解釋已明示：「如僅對法律是否違憲發生疑義，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。本件既欠缺「確信法律為違憲之具體理由」，被告上訴意旨徒泛言「有違憲之虞」，即顯與上開得裁定停止訴訟程序，聲請釋憲應具備之程式不相適合，併此敘明。

二、上訴駁回（即檢察官對違反證券交易法無罪上訴）部分：刑事妥速審判法第九條第一項、第二項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例（第一項）。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之（第二項）。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決以謝世芳擔任赤崁科技股份有限公司（股票上櫃公司，現已更名為飛寶動能股份有限公司，以下稱赤崁公司）總經理之重大消息，於九十二年四月二日發布後，赤崁公司之股價未受重大影響，被告陳哲男於該重大消息公開前即有大量出售持股，被告於九十二年四月四日及同年月八日有再行購入赤崁公司股票，及檢察官起訴所指被告不法獲利金額計算認定有誤等不相關聯之情事，論斷被告無證券交易法第一百七十一條第一項第一款內線交易之犯行，參見最高法院相關判決之意旨，違背最高法院三十年上字第二六○四號、七十一年台上字第四○二二號判例。㈡、原判決以九十二年四月二日謝世芳擔任赤崁公司總經理之消息發布後，未見有重大影響赤崁公司股價之情形；內線交易犯罪之普遍情狀，係在重大消息公開前，消息受領人會先行購買或出售股票，在重大消息公開後，再行脫手獲利或低價回補，被告於重大消息公開前，即有大量出售持股之情形，未明確顯示有何囤積惜售，以待股價衝高後出售之圖謀；被告於九十二年四月四日及同年月八日再行購入赤崁公司股票，如被告確有內線消息，且預期「謝世芳擔任赤崁公司總經理」之消息公告後赤崁公司股價必然衝高，欲乘低買進，待上漲後脫手，從中套利，理應於九十二年四月二日前先予購入赤崁公司股票，而非待消息明朗，再行買入赤崁公司股票等情，論斷認被告無內線交易之犯行，參照最高法院相關判決之內容，違背最高法院四十八年台上字第四七五號、五十三年台上字第二○六七號判例。㈢、檢察官就被告在總統府會見陳家駒、王為政、謝世芳之時間，係被告於九十一年十一月二十八日購買赤崁公司股票之前，及被告有起訴書所載違反證券交易法之犯行，業提出相關證據予以證明，另參照王為政相關證述各情，及謝世芳買入赤崁公司股票之情形，亦足見被告知悉赤崁公司總經理將變動，其據以買入赤崁公司股票，自應構成證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪。

乃原判決未詳細斟酌上開相關各情，即逕就此部分為被告無罪之諭知，違背最高法院二十七年滬上字第六四號、三十年上字第一二八號、七十六年台上字第四九八六號判例等語。

惟查原判決以關於此部分公訴意旨略以：赤崁公司負責人陳家駒偕同謝世芳、王為政，於九十一年十一月間，前往總統府與被告會客見面時，謝世芳等人向被告稱渠等即將入主赤崁公司，公司已由紡織業轉型至電子產業，並將擔任總經理之職，其方式係由渠等在公開集中交易市場中蒐購股權，被告獲悉上開影響股價之重大訊息後，認有利可圖，即利用不知情之高慎慎透過不知情之營業員顏孜聿，於九十一年十一月二十八日起至九十二年一月二日間，以每股八點八至十點三五元之價格，買進四百四十六張赤崁公司股票，嗣於九十二年一月二十八日起以十四點○五元賣出一百張，於九十二年四月四日再以九元之價格買入五十張，於九十二年四月八日以八點七元買入五十張，後於九十二年十一月二十一日至同年月二十四日期間，以八點三元之價格賣出三十五張，再於九十二年十二月十一日至十二月十七日期間，以八元之價格賣出八十三張，於九十三年一月三十日以十一點六元之價格賣出一百張，於九十三年二月五日以十二點七元之價格賣出一百張，於九十三年二月十九日以十五點五元之價格賣出一百二十八張，共獲利約一百六十一萬三千三百五十八元。因認被告涉犯九十五年一月十一日修正前之證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款、第一百七十一條第一項第一款之罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告有上開犯罪，因而維持第一審關於此部分諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於何以不能證明被告有前揭犯行，併已敘明：被告買賣前揭赤崁公司股票之事實，固有相關交易資料附卷可稽，並為被告所不否認，然按發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」，係指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息而言。依檢察官於起訴書中關於此部分之記載，被告於與陳家駒等人見面後，被告獲悉下列三項消息：①、謝世芳將在公開集中交易市場，以蒐購股權之方式入主赤崁公司。②、赤崁公司將由紡織業轉型至電子產業。③、謝世芳將擔任赤崁公司之總經理。經查：㈠、關於檢察官於起訴書所指前揭①所示，即謝世芳將在公開集中交易市場，以蒐購股權之方式入主赤崁公司部分，依證券櫃臺買賣中心股票交易分析報告所示，赤崁公司於九十一年十一月十八日起至九十一年十二月十七日止之查核期間內，並無發行股票公司之董事、監察人、經理人或持有該公司股份超過百分之十股東，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票買入或賣出之情形，亦未發覺赤崁公司有發布重大影響其股票價格之消息，有櫃買中心九十五年三月二十八日證櫃交字第○○○○○○○○○○號函及所附股票交易分析報告附卷可證，足證赤崁公司之內部人員在該期間並無內線交易之情形。又依原判決附表二所示之赤崁公司股票價量變化走勢圖，顯見赤崁公司股票於九十一年十一月二十五日已有上漲反應，即於該時點之後買入赤崁公司股票須付出較高代價，而被告買入赤崁公司股票之時點係九十一年十一月二十八日，較之謝世芳於同年月十八日即大量買入該公司股票為遲，顯示被告僅係依市場之動向追高買入赤崁公司股票，且未見被告有因赤崁公司股票上漲而賣出套利之情形，被告於該時段買賣赤崁公司股票之情形，並未顯現有違反九十五年一月十一日修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款規定情事。㈡、關於檢察官於起訴書所指前揭②所示，即赤崁公司將由紡織業轉型至電子產業部分，已經赤崁公司於九十一年八月十九日公告，該公司將由紡織業轉型至電子產業等情，有該公司公告重大訊息之相關資料附卷可證，則上情已為公開市場所知悉，無從認被告自九十一年十一月二十八日起購買赤崁公司股票，有違反九十五年一月十一日修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款規定情事。㈢、關於檢察官於起訴書所指前揭③所示，即謝世芳將擔任赤崁公司之總經理部分，按謝世芳擔任赤崁公司總經理一事，其消息係於九十二年四月二日發布，參照原判決附表一、附表二所示資料顯現，赤崁公司於該期間之股價及成交量，整體係呈現價穩量縮之格局，並未因該消息之發布有受重大影響情事。又內線交易犯罪之普遍情狀，係在重大消息公開前，消息受領人會先行購買或出售股票，在重大消息公開後，再行脫手獲利或低價回補，而被告係於九十一年十一月二十八日至九十二年一月二日間買入赤崁公司股票，分別於七個營業日合計買入四百四十六張，在赤崁公司於九十二年四月二日公告總經理變動前，已於九十二年一月二十八日出售股票一百張，即被告於赤崁公司公告總經理變動前，即有大量出售赤崁公司股票之情形，並未顯現被告有囤積惜售，待股價衝高後出售之圖謀。另被告於赤崁公司公告總經理變動後，復於九十二年四月四日、同年月八日再行購入該公司股票，而如被告確有內線消息，且預期上開消息公告後赤崁公司股價必然衝高，欲乘低買進待上漲後脫手，理應於九十二年四月二日前先行購入赤崁公司股票，而非待消息明朗後再行買入該公司股票，況上開消息已於九十二年四月二日公告，被告於該時點之後買入赤崁公司股票，亦難謂有違反九十五年一月十一日修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款規定情事。此外依原判決附表二價量變化圖表所示，赤崁公司於九十二年四月二日公告謝世芳擔任總經理後，赤崁公司股價呈現價穩量縮之盤整格局，個股走勢至九十三年一月六日始出現價量齊揚走勢，此時點距離赤崁公司公告總經理變動，已有九個月之久，且其間赤崁公司股價更曾一度下滑，被告於九十二年十一月二十一日至九十二年十二月十七日間，曾出售赤崁公司股票一百十八張合計虧損十三萬八千六百五十元，而股票交易市場為完全之效率市場，重大消息之影響期間難以如此持久，難認赤崁公司股票於九十三年一月六日價量齊揚，係因九十二年四月二日公告謝世芳擔任總經理所致，故被告於九十三年一、二月間，處分赤崁公司股票獲利，尚難認係屬內線交易獲利之結果。此外檢察官另指被告與陳家駒、王為政、謝世芳見面之時間，應係被告於九十一年十一月十八日買入赤崁公司股票之前等，其所舉之證據及論述各情，均不足以為被告不利之推論。因認本件公訴人所舉之證據，並不足以證明被告有公訴意旨所指此部分之犯行等情綦詳。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。

本件檢察官關於被告被訴之此部分，迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告此部分無罪之判決，自不能任意指摘原判決違背本院之判例。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已說明檢察官所舉之證據，何以不足以證明被告有被訴此部分犯行，所憑之證據及理由等情甚詳。檢察官上訴意旨，形式上雖引用本院「採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足為自由判斷之資料。」（三十年上字第二六○四號判例）、「證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。」（七十一年台上字第四○二二號判例）、「證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎。」（四十八年台上字第四七五號判例）、「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」（五十三年台上字第二○六七號判例）、「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。」（二十七年滬上字第六四號判例）、「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言。」（三十年上字第一二八號判例）、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」（七十六年台上字第四九八六號判例）之意旨，但依其所述內容，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同評價，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前貪污治罪條例第二條前段、貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第二項，刑事妥速審判法第七條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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