臺灣高等法院105年度上易字第2267號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2267號

上訴人

即被告

江晨齊

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審易緝字第47號，中華民國105年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第14041 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江晨齊與楊國華（所涉共同竊盜部分，經本院以105 年度上易字第1612號判決判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國104 年9 月1 日上午6 時許，由楊國華駕駛懸掛ANE-2561號車牌之AMJ-3206號自用小客車（由江晨齊竊盜所得，此部分犯行，另由本院以105 年度上訴字第299 號判決判處罪刑確定），載江晨齊共同前往臺北市北投路1 段與三合街2 段之交岔路口處，見李志浩所有之6199-EP 號自用小客車停放該處，乃由楊國華在車上把風，推由江晨齊下車後，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供作兇器使用之扳手1 把，將該小客車車門及電門鎖孔撬開後，發動車輛將車駛離而竊取該車得手，楊國華則駕駛前開AMJ-3206號贓車隨同離去。惟二車行至新北市○○區○○路0 段000 號對面時，因前開甫竊得之6199-EP 號自用小客車發生故障無法繼續前行，江晨齊遂將該車棄置該處後，改乘楊國華駕駛之AMJ-3206號自用小客車離開。嗣於同日中午12時20分，李志浩因察覺車輛不見報警處理，經警調取現場監視錄影畫面檢視而循線查獲上情。

二、案經李志浩訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本案上訴人即被告江晨齊因於原審準備程序為有罪陳述，經審判長告以案件行簡式審判程序後，不受刑事訴訟法第159 條第1 項關於排除傳聞證據規定之限制後，被告仍同意於原審行簡式審判程序（見原審卷第112 頁背面），應認已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據不爭執證據能力，復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均具證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、訊據被告於原審審理中坦承上開犯行不諱（見原審卷第112背面、115 等頁），核其所為出於任意性自白，與證人即共犯楊國華於檢察事務官偵查中供承與被告共同竊車之情節（見偵卷第111 頁）、告訴人李志浩於警詢指述及於本院審理中證述其小客車失竊之情節（見偵卷第6 頁、本院卷第59至60頁）大致相符；此外，並有告訴人領回失竊車輛後出具之贓物認領保管單，及臺北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單等件在卷可稽（附於偵卷第59至60頁），綜上事證參互析之，足認被告上開於原審之自白與事實相符，可以採信。

㈡、至於被告上訴意旨翻異前供，辯稱本案行竊所用工具為研磨過之鑰匙，並非扳手云云，然被告於警詢初詢時即坦承：伊是拿扳手撬開車門，該扳手是隨車工具，平常都放在車裡等語明確（見偵卷第14頁），此部分所供與尋獲本案遭竊車輛之警員陳勇伸於原審陳明本案贓車尋獲時，駕駛座車門鑰匙孔及門縫遭撬開，車內發動孔也被撬過（見偵卷第171 頁），以及證人即告訴人於本院證稱：發動車子的鑰匙孔被損毀（應指撬開），車門鑰匙孔部分，因伊都是用遙控器開車門，故不知道有無被毀損等情（見本院卷第59頁背面）相符，堪認被告於警詢及原審所供本案係以扳手為行竊工具乙節應屬可採，被告上訴後改辯稱係以研磨之鑰匙為工具云云，顯係出於卸免攜帶兇器之加重竊盜罪責之目的，所辯並非可採。

㈢、至於公訴意旨固依告訴人之指證，認告訴人放在6199-EP 號自用小客車上之現金11萬元，同遭被告竊取。惟查，告訴人於本院審理時證稱該11萬元現金是其工作薪資陸續累積，存了好幾個月，都放在家裡，案發前一天晚上伊去找朋友，並打算隔天把錢拿去銀行存，又不想再回家拿錢，便把錢帶出門，因為覺得放在身上不好，所以便把錢放在車上等語（見本院卷第59背面至60頁）。然現金11萬元非屬零頭小錢，倘該筆款項如告訴人所陳明，係其工作薪資慢慢累積所得，衡情告訴人應當格外重視、珍惜該筆款項，告訴人卻僅因不願再返家拿取，即於晚間攜帶該筆款項外出訪友，更將錢留在車上後前往友人住處，相隔10餘小時後才返回停車處，全然不顧長時間攜帶鉅款在外可能不慎遺失，或將鉅額款項放置車上可能遭竊之風險，所為已與常情不符，況告訴人並未能提出其他證明其車輛遭竊時，車上尚置有該筆現金之事證以供取信，是此部分之遭竊財物，因僅有告訴人之片面指證，尚無從據以採憑，被告上訴否認此部分之行竊所得，並非全無可採，基於罪疑唯有利於被告之法則，應認本案被告與共犯楊國華所竊盜之財物為6199-EP 號自用小客車，尚不包括公訴意旨所稱之車上現金11萬元，併此敘明。

㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告持以行竊之扳手既可用於撬開車門及發動車輛之電門鑰匙孔，當可認其質地堅硬，以此推之，如持以揮舞攻擊，客觀上當足以對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器無訛，被告持上開扳手行竊車輛得手，核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告與楊國華就本案竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、撤銷改判之理由：

㈠、原審審理後，以被告加重竊盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案無從認定被告行竊時，車輛內尚有現金11萬元同遭被告竊取得手，業據說明如前，原判決認定被告與共犯楊國華共同竊盜之財物除前開車輛外，另有車內現金11萬元，所為事實認定，尚有未合。被告上訴否認攜帶扳手竊盜，並辯稱縱令為扳手，亦僅有6 公分長，不足作為兇器使用云云，所辯並非可採，業據指駁如前，被告上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告自71年起即有多次搶奪、竊盜、贓物、詐欺等財產犯罪前科（不構成累犯），有本院被告前案紀錄表1 份存卷可查，素行不佳，究其犯罪動機、目的，不外希冀藉竊盜他人財物不勞而獲，欠缺法紀觀念，而其與楊國華利用懸掛他車車牌之贓車做為犯案工具，復以兇器做為行竊手段，對社會治安造成較重之危害，上訴後又翻異前供，犯後態度難認良好，惟本案行竊之小客車業已經尋獲發還告訴人，對告訴人造成之損失尚屬有限，另斟酌被告自承國中畢業、家境勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢、沒收部分

⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法. . . . 」等旨，故關於本案應否諭知沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一律適用新法之相關規定。

⒉按修正刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」又按同法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」查被告行竊所得車輛業已發還告訴人取回，又被告與共犯楊國華行竊所用之扳手並未扣案，亦無證據證明係其2 人所有，揆諸前開規定，爰均不予沒收，併此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。