臺灣新北地方法院106年度訴字第729號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第729號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

江晨齊

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會林冠儒律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第23702 號），本院判決如下：

主文

事實

一、江晨齊明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝及子彈，未經許可，不得擅自持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國106 年2 月間，在苗栗縣頭份市之「彩虹遊樂場」內，向真實姓名年籍不詳、綽號「胖中」之成年男子，以新臺幣6 萬元之代價，購入可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈12顆，未經許可而非法持有之，其後，復在不詳時間、地點，持上開改造手槍裝填前揭其中7 顆非制式子彈加以試射。嗣於106 年3 月4 日凌晨1 時14分許，在苗栗縣○○市○○○路00號之「威尼斯電子遊藝場」內，因另案遭通緝而為警逮獲，並經警附帶搜索其身體而起出上開改造手槍1枝（含彈匣1 個）及剩餘之非制式子彈5 顆，始得悉上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本案以下所引各項供述證據，均未據檢察官及被告江晨齊暨其辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得作為證據。至其餘非供述證據部分，則無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力，合先敘明。

二、得心證之理由上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時自白不諱，並有苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件、查獲現場照片2 張附卷及被告持有之手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈5 顆扣案可資佐證，而扣案手槍及子彈，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等語，此有該局106 年4 月7 日刑鑑字第1060023716號鑑定書1 份附卷可稽，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，應僅各論以一罪。復按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。準此，被告非法持有子彈之數量雖有12顆，揆諸上開說明，仍為單純一罪。又被告以一繼續之行為同時持有上開改造手槍及子彈，而犯前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及未經許可持有子彈罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。

㈡按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前①於104 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第2102號判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日確定，於105 年9 月14日易科罰金執行完畢（下稱第①案），②另於105 年間因竊盜、搶奪等案件，經臺灣高等法院以105 年度上訴字第299 號判處應執行有期徒刑2年2 月確定，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官囑託臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮自106 年3 月4 日起至108年1 月7 日止入監執行（下稱第②案），③又於同年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以105 年度上易字第2267號判處有期徒刑10月確定，亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察官囑託臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮自108 年1 月8 日起至108 年11月7 日止接續執行（下稱第③案），嗣經臺灣高等法院以106 年度聲字第3129號裁定前揭第①至③案應執行有期徒刑3 年4 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑。則被告本案故意再犯非法持有槍彈罪之日期，既在其犯第①案之罪所受有期徒刑執行完畢後5 年以內，依照上開說明，自構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；至該案嗣後雖與第②、③案合併定其應執行之刑，惟依照前揭最高法院決議意旨，此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，併予敘明。

㈢又被告辯稱：我有跟警察講我身上有槍，我要交出來，一開始警察把我圍起來並搜我身體，但只搜我左前胸、左後背和右胸口，我是從右後方的腰帶用3 支手指頭把槍拿出來，警察看到我拿槍出來，就把我壓制住，還拿辣椒水噴我眼睛，我告訴警察有槍時，他們並不知道我有槍，是我自己拿出來，還把彈匣退出來，把槍丟在地上云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查，證人即苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所（下稱竹南派出所）警員吳宗憲於本院審理時具結證述稱：當天副所長接獲線報表示遊藝場內有帶槍的嫌疑犯，所以我們進去盤查時，就先拉住他的左右手，並請他出示證件，當時我是正面對著被告，站在他的左邊，我的左手拉著他的左手，右手去觸摸他身體的左邊，摸到他後側腰際時，有碰到疑似槍枝的東西，他就大喊一聲「啊」，開始全身出力抵抗，當天被告確定沒有說過他有槍等語，證人即竹南派出所警員賴宥均於本院審理時結證稱：當天副所長接到線報表示遊藝場內有通緝犯並持有槍枝，我們進去後有看到被告坐在最裡面，我一開始有在場，後來我到其他包廂協助蒐捕，聽到聲音才又回到現場，當時被告一直手握著槍柄不放，是其他同事合力將槍枝從他手中槍過來，我當時有用手電筒照，當天被告確定沒有說過他有槍等語，證人即竹南派出所警員盧俊安於本院審理時證述稱：當天副所長接獲線報表示有人在遊藝場內持有槍枝，我站在被告的正面，有碰觸他的正面部位，被告突然要掙扎，所以我們才壓制他，當天被告確定沒有說過他有槍等語。上開3 名證人乃一致證述當日因接獲線報表示上址「威尼斯電子遊藝場」內有通緝犯並持有槍枝，遂循線鎖定被告後進行身分盤查及附帶搜索，詎被告遭警員吳宗憲搜索後腰際發現疑似槍枝之硬物時，突然掙扎、反抗等情節，並無齟齬，而證人吳宗憲、賴宥均、盧俊安均係依法執行職務之警員，無論本案係因被告自首或警員主動查辦而起獲扣案槍彈，均無礙於警員查緝槍械之績效及功勳，況且，其等在本院審理中皆經告知偽證罪之處罰後具結作證，衡情，當無甘冒偽證罪處罰之風險而設詞誣陷被告之必要及動機。再經本院當庭播放上址「威尼斯電子遊藝場」內監視錄影畫面翻拍光碟勘驗結果，①檔案播放時間00：00：01至00：00：52間，警員Ａ、Ｂ從畫面左下方出現走向被告，警員Ｃ、Ｄ於畫面一開始即站在被告後方，看向畫面左側；警員Ａ拉住被告左手，警員Ｂ搜索被告身體正面右側、左側，警員Ｄ一手拉住被告右手，一手搜索被告身體右側；警員Ａ搜索被告身體左側往後延伸至身體後方，警員Ａ開始搜索被告身體前，被告有向左轉頭朝向警員Ａ並且有開口說話之嘴型；被告向前掙脫。警員Ａ、Ｂ、Ｄ合力拉住被告，往畫面右上方移動，②檔案播放時間00：00：53至00：01：26間，警員Ｅ進入畫面支援（警員與被告推拉中，動作細節難以辨識）；警員Ｃ進入畫面支援（警員與被告推拉中，動作細節難以辨識）；警員Ｆ進入畫面支援（警員與被告推拉中，動作細節難以辨識），此有本院107 年3月28日審判筆錄記載之勘驗結果及附件擷取畫面12張在卷可證，核與證人吳宗憲等人證述被告係在其等進行搜身之過程中，突然掙扎、反抗等情相符。則依前揭證人所述，被告為警查獲當日，全然未曾提及持有槍枝一事，併參酌上開監視錄影畫面之勘驗結果，亦未見被告在遭警壓制之前，曾有持槍欲交付給警員之舉動，抑且，槍枝乃殺傷性強大之武器，一旦不慎擊發，極易造成周遭人員之傷亡，倘若被告為警盤查時，已告知身上持有槍枝一事並表達願主動交付之意，在場警員為避免槍枝因亂不慎擊發而危及執勤警員及其他在場人之人身安全，自會選擇平和、安全之取槍方式，焉有可能採取以強制力壓制被告而可能致令場面失控、混亂之手段？被告又豈有必要在主動告知警員願交付身上槍枝後卻又奮力掙扎、抵抗？在在足徵被告係在警員對其搜身碰觸到其插於後腰際之槍枝後，為脫免逮捕，始企圖掙扎、反抗，並無主動交付槍枝而自首犯行之情事，其所辯上情，毫無足採。從而，警員吳宗憲等人既因接獲線報得悉上址「威尼斯電子遊藝場」內有通緝犯並持有槍枝一事，而前往該處盤查被告，並在實際附帶搜索時，觸碰到被告插於後腰際之硬物，足可應證前揭線報之真實性，已有確切之根據得合理懷疑被告非法持有槍械，自已發覺被告之犯行，縱被告事後對上開非法持有槍彈之犯罪事實均坦承不諱，亦與刑法所定自首之要件不符，併予敘明。

㈣爰審酌被告明知非法持有槍、彈係嚴重觸法行為，仍無視法律之禁制規定，出資購買改造手槍及子彈，甚至填裝試射，更攜帶外出，對於社會治安造成相當程度之危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度（參卷附被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）、業工且家境貧寒之生活狀況（參同上筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、沒收

㈠扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及未試射之非制式子彈3 顆，均具有殺傷力，業如前述，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲及同條項第2 款所規定之彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自均屬違禁物無訛，是該扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及未試射子彈3 顆，皆應依刑法第38條第1 項規定予以宣告沒收之。至已試射之非制式子彈2 顆，既均因鑑驗試射而失其效用，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，即毋庸對之宣告沒收，併予敘明。

㈡另扣案之手機1 支及現金新臺幣11萬元，則與本案被告非法持有槍彈犯行無涉，其中現金部分更經本院裁定發還予被告在案，故均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。

刑事第十七庭審判長法 官 王瑜玲

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。