臺灣高等法院105年度上易字第2331號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2331號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳民基

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1016號，中華民國105年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第1276號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳民基前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以96年度毒聲字第2148號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年3月24日執行完畢經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度毒偵緝字第159、160、161號及97年度毒偵字第2640號不起訴處分書為不起訴處分確定。復於98年間因轉讓、施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字1424號判決判處應執行有期徒刑六月確定；又於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度簡字第10360號判決判處應執行有期徒刑五月確定；復於99年間因偽造文書案件，經同法院以99年度訴字第444號判決判處應執行有期徒刑五月確定；其所犯上開案件嗣經同法院以99年度聲字第4631號裁定應執行有期徒刑一年三月確定；再於99年間因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第8291號判決判處應執行有期徒刑八月確定，並接續前揭有期徒刑一年三月執行，於100年11月15日縮刑期滿執行完畢。詎陳民基猶不知悔悟，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月13日10時41分採尿前96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因陳民基假釋中付保護管束，於105年1月13日10時41分許，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知在該署採尿，其尿液檢體經送檢驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人簽請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告陳民基矢口否認本件施用第二級毒品犯行，辯稱：伊於採尿前超過五、六天施用甲基安非他命，並未於採尿前96小時內施用甲基安非他命，伊可能吸到二手煙霧云云。經查：

㈠被告於105年1月13日10時41分許，在臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採集之尿液檢體，經送請台灣尖端生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應乙節，有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、上開公司105年1月26日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見105年度毒偵字第1276號卷第1-1頁至第2頁）。而甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（即96小時），有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照（見本院卷第45頁）。則被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，應為105年1月13日10時41分許，在臺灣新北地方法院檢察署採尿前96小時內之某時。

㈡次查，被告雖辯稱其可能吸入二手煙，致其尿液驗有毒品陽性反應云云，惟同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年7月30日管檢字第0930007004號函可考（見本院卷第47頁）；又吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）技一字第4153號函可稽（見本院卷第48頁至第49頁）。基此，被告上開所辯，洵不足採。

㈢至被告於本院審理時聲請傳喚證人李群，以證明其於本件採尿前96小時內並無施用毒品乙節，茲李群經本院傳喚未到庭，惟被告已供明：伊於採尿前一星期，幾乎每天晚上與李群在板橋悅榕汽車旅館，但伊於白日須至工地上班，李群並未跟著去，伊與李群晚上才碰面等語（見本院卷第34頁反面），則縱認李群於被告採尿前一星期每日晚上，均未見被告施用甲基安非他命，惟其於白日既未與被告共處，亦無法知悉被告於採尿前96小時內確未施用毒品。而本院勾稽上開臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，及行政院衛生署管制藥品管理局、法務部調查局函文，認定被告於105年1月13日10時41分許採尿前96小時內之某時，確有施用甲基安非他命之行為，業經剖析明白如前，自無再予傳喚李群之必要。

㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，無足採信。是本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論處。

二、按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第2148號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年3 月24日執行完畢經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第159、160、161號及97年度毒偵字第2640號不起訴處分書為不起訴處分確定。復於98年間因轉讓、施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字1424號判決判處應執行有期徒刑六月確定；又於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度簡字第10360號判決判處應執行有期徒刑五月確定；再於99年間因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第8291號判決判處應執行有期徒刑八月確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「五年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復查，被告有上述事實欄所載之科刑及執行前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。本件被告除有如事實欄所示多次施用毒品前科外，復於101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第2188號簡易判決判處有期徒刑六月確定；又於101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第555號簡易判決判處有期徒刑六月確定，此有本院被告前案紀錄表可考，茲被告再犯本件施用第二級毒品罪，原審僅判處被告有期徒刑五月，低於上開前案所處有期徒刑六月，難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，即與比例原則相悖，尚有未洽。被告執前詞否認犯罪，提起本件上訴，雖無理由，惟檢察官執此提起上訴，則為有理由，原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍多次犯施用毒品罪，且其於101年間因犯二次施用第二級毒品罪，均各經法院判處有期徒刑六月確定，業如前述，其仍不知戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再施用第二級毒品，且於犯後仍飾詞卸責，惟所為施用毒品犯行僅戕害其自身，對於社會治安尚非危害甚鉅，兼衡被告為國中畢業之智識程度，並於案發前於市場、工地工作等生活狀況（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第60頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷偵查起訴，於檢察官黃則儒提起上訴後，由

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。