臺灣高等法院105年度上訴字第181號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第181號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

田震宇

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第297號，中華民國104年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第1886號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、田震宇前於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第465 號判決判處有期徒刑10 月，減為有期徒刑5 月確定，嗣於98年10月26 日因縮刑期滿執畢出監。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟意圖營利，先於㈠民國100 年3月22日（起訴書原記載為100 年3 月23日，於本院審理時經檢察官當庭更正為100 年3 月22日），基於與陳慧敏（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由田震宇聯繫劉玉芬，在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○路0000號7 樓，以新臺幣（下同）6 萬元之價格，販賣1 兩（35公克）之甲基安非他命予劉玉芬，推由有犯意聯絡之陳慧敏將該1 兩甲基安非他命交予劉玉芬，並先向劉玉芬收取現金3 萬元後轉交予田震宇，劉玉芬再於翌日（23日）將剩下之3 萬元交予田震宇；又另行單獨起意販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，於㈡同年3 月26日（起訴書原記載為100 年3 月25日、26日，於本院審理時經檢察官當庭更正為100 年3 月26日），在桃園市○○區○○路0000號7 樓，以6 萬元之價格，販賣1 兩（35公克）之甲基安非他命予劉玉芬，並向劉玉芬收取現金6 萬元。嗣因警查獲劉玉芬販售毒品，並經其供出毒品來源為田震宇，始為警循線查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件原審法院組職：

1.判決有誤寫、誤算，或其類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得以裁定更正之，民事訴訟法第232 條第1項定有明文。上開規定，依司法院釋字第43號解釋，於刑事訴訟準用之。

2.本件原審法院組職，依原審104 年11月25日審判筆錄之記載，參與審判之法官為審判長江德民及法官鄧鈞豪、曾名阜，原判決正本將其中法官鄧鈞豪記載為「王秀慧」，固有未合，但原審以其正本不符，係屬誤載，乃於104 年12月24日裁定更正，有該裁定可稽（見原審卷第91頁）；揆諸首揭說明，上開正本記載之錯誤，尚非不得以裁定更正之，既經原審裁定更正，其錯誤情形與未經參與審理之法官參與判決之問題均不復存在，檢察官執以原判決有當然違背法令之情形，容有誤會。

二、本件犯罪時間：本件被告2 次販賣第二級毒品之時間，第一次時間起訴書原記載為100 年3 月23日，於本院審理時經檢察官當庭更正為100 年3 月22日，第二次時間起訴書原記載為100 年3 月25日、26日，於本院審理時經檢察官當庭更正為100 年3 月26日，有本院105 年3 月9 日審判筆錄在卷可憑，合先敘明。

三、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告田震宇及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定訊據被告田震宇固坦承其與證人劉玉芬之間有附表編號㈠、㈡通訊監察錄音所錄得之監聽譯文所示之對話內容，惟矢口否認有於上開時地共同販賣、單獨販賣第二級毒品甲基安非他命各1 次予證人劉玉芬之犯行，辯稱：「伊沒有販賣甲基安非他命予劉玉芬，伊與劉玉芬有賭債上之金錢往來，附表編號㈠、㈡通訊監察譯文中所指之款項均為賭債，伊是與劉玉芬合資向上游購買毒品，洵無販賣第二級毒品予劉玉芬之犯行。」云云。經查：

㈠被告於本院審理時自承附表各編號所示之通訊監察譯文內容確係其本人與證人劉玉芬之電話通話，且經原審勘驗結果：「聲音應屬證人劉玉芬及被告田震宇間之對話無訛，且被告田震宇已坦承錄音內聲音為其說話的聲音，雖證人劉玉芬聽不太出來，但依證人劉玉芬之前於警詢、偵查均表示上開監聽錄音之譯文為其與被告之對話，且今日播放之聲音亦與證人劉玉芬相符，堪認該（A ）之女性聲音即為證人劉玉芬。」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第54頁背面）。是被告確實於附表各編號所示之時間，以門號0000000000號行動電話為與劉玉芬之門號0000000000號行動電話聯繫無誤。

㈡100 年3 月22日與陳慧敏共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉玉芬部分：

1.被告以門號0000000000號行動電話為與劉玉芬之門號0000000000號行動電話聯繫，約定於100 年3 月22日於桃園市○○區○○路0000號7 樓，將約1 兩重之甲基安非他命由與被告有犯意聯絡之陳慧敏交付予劉玉芬，並向劉玉芬先收取現金3 萬元交付予被告，嗣於翌日由劉玉芬將剩餘3 萬元交付予被告等情，業據證人劉玉芬於警詢稱：「3 月23日那次，我記得是我前一天跟老田聯絡要買1 兩（35公克）安非他命，結果阿敏拿給我，那天我只給阿敏一半的錢，…所以我才會打那通電話給老田說要給他另一半的錢。」等語（見100 年偵字第19916 號影卷㈠第18頁），並指認阿敏即是陳慧敏的照片（見同上卷第20頁），又於偵查中結證稱：「跟老田接觸時，99年底或今年（即100 年）初開始，因為老田安非他命很便宜。…我只記得100 年3 月23日，我與老田約在阿發住處拿取毒品，是由陳慧敏拿毒品到阿發的住處。當次是買1 兩35公克，價格至少是6 萬至8 萬間，當日我只先給陳慧敏一半錢，請他轉交給老田，之後才會打電話說要給另一半的錢給他。100 年3 月23日該次我向老田買1 兩35公克的安非他命，是陳慧敏拿毒品來。…（提示警詢筆錄中對於100年3 月27日之內容）上開內容就是在講23日欠他一半的錢，要給他的對話內容。是不只向老田買一次毒品，每次買都一兩，價格都在6 萬至8 萬，交付地點不一定。100 年3 月23日該次是陳慧敏交付毒品給我，其他次我向老田買安非他命，是老田交給我的。」等語（見100 年偵字第19916 號影卷㈠第106 頁，101 年他字第4359號影卷第35、36頁），均核與附表編號㈠所示之通訊監察譯文內容相符，衡諸證人劉玉芬與被告並無夙怨，其與附表編號㈠所示之通訊監察譯文內容相符之證言應與事實相符，可以採信，足認被告確與證人陳慧敏共同於100 年3 月22日在桃園市○○區○○路0000號7 樓以6 萬元價格，販賣第二級毒品1 兩予證人劉玉芬無訛。

2.另證人陳慧敏於本院審理時結證稱：「時間已經很久了，已經忘記當時詳細情況、劉玉芬有欠被告賭債，或是被告的事情不是很清楚，被告沒有販賣毒品，伊不曾經被告委託交付甲基安非他命給劉玉芬，也沒有向她收取毒品價金。」等語（見本院105 年3 月9 日審判筆錄），惟證人劉玉芬於警詢、偵查一致詳述於該日係由陳慧敏交付毒品予伊，伊將3 萬元先交付給陳慧敏等語，業如前第1 項所述，而證人劉玉芬與證人陳慧敏間均證稱彼此間並無仇怨，衡情證人劉玉芬應無於前述警詢及偵訊時設詞誣陷證人陳慧敏告之動機及理由，且案發時被告與證人陳慧敏係男女朋友，為被告及證人陳慧敏坦承不諱，可見證人陳慧敏囿於昔日情誼，而有偏坦被告之動機，其證言顯係迴護之詞，殊難採信，其證言不足為有利於被告之認定。

3.綜上所述，被告辯稱其係與劉玉芬合資購買甲基安非他命云云，要屬事後卸責之詞，殊無足採。此部分事證明確，被告與陳慧敏共同於100 年3 月22日，以6 萬元之價格，販賣1兩之甲基安非他命予劉玉芬之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈢100年3月26日單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予劉玉芬部分：

1.被告以門號0000000000號行動電話為與劉玉芬之門號0000000000號行動電話聯繫，約定於100 年3 月26日於桃園市○○區○○路0000號7 樓，將約1 兩重之甲基安非他命由交付予劉玉芬，並向劉玉芬先收取現金6 萬元等情，業據證人劉玉芬於警詢時稱：「（提示3 月25日、26日監察通訊譯文內容）都是跟老田買毒品的錢，但是不一定是當天跟他買的，也有一些是賭博輸的錢，因為老田都不讓我們知道他家，他跟阿發比較熟，所以他都約我到阿發住處。是在3 月25、26日有跟老田買毒品，我每次都只拿1 兩。」等語（見100 年偵字第19916 號影卷㈠第18頁），於偵查中證稱：「（提示警詢筆錄）是不只向老田買一次毒品，每次都是買一兩，價格都在6 至8 萬元間，交付地點不一定。…其他次我向老田買安非他命，是老田交給我的。」等語（見101 年他字第4359號影卷第36頁），核與附表編號㈡、㈢所示之通訊監察譯文內容相符，參諸證人劉玉芬與被告並無夙怨，其與附表編號㈡、㈢所示之通訊監察譯文內容相符之證言應與事實相符，可以採信，足認被告確於100 年3 月26日在桃園市○○區○○路0000號7 樓以6 萬元價格，販賣第二級毒品1 兩予證人劉玉芬屬實。

2.被告辯稱與證人劉玉芬係因賭債而有糾紛云云，惟證人劉玉芬自警詢、偵查就被告販賣毒品之事實供述一致，與通訊監察譯文內容相同，且被告未能提出確實有與證人劉玉芬參與賭博之證據以證其實，自不能以此為有利於被告之認定，是被告辯稱為賭債云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈣依「案重初供」之經驗法則，被告或證人於案發後，所初為之供述或證述，因較未受外界干擾或衡量利弊得失，故該等供述或證述，原則上應具有較高之可信性，前引證人劉玉芬於偵查中具結證詞，已就被告田震宇販賣安非他命之事實，證述明確，證人劉玉芬雖嗣於原審以不記得、印象模糊，或是與被告常常一起去買而翻異前詞，惟證人劉玉芬於警詢、偵查時均明確證述向被告田震宇購買毒品之細節、內容均一致，業如前述，再者，證人劉玉芬亦於原審詰問過程中，肯認其於警詢、偵查中作證所述，筆錄上記載都是事實（見原審卷第59頁背面），可見證人劉玉芬應係於被告在場而懼於吐實，致前後供述不一，證人劉玉芬於原審之證述，為事後迴護之詞，不足採信，而應以其警詢、偵查中之證述較值採信。至被告向劉玉芬收取之款項部分，依證人劉玉芬之證言其等2 次毒品交易價格為6 萬至8 萬之間，依有疑唯利被告原則，應認本次交易價格為6 萬元，併予說明。

㈤按販毒者為規避檢警查緝，無不小心翼翼，常在電話內僅約好時間、地點，不討論購毒細節，待見面後再談，且通常對於購買之毒品數量、種類、價格均已有一定默契，使用暗語為常見之交易方式，是此類販毒案件，常僅能事後傳訊購毒之證人對照通訊監察譯文時間、基地台位置、前後對話之語意加以確認被告販賣毒品犯行之詳細過程。觀諸上開所載證人劉玉芬於警詢、偵查時之證言，證人劉玉芬就其分別向被告與陳慧敏、單獨向被告購買毒品之時間、地點、交付方式、價金等交易過程之證述及監聽譯文內容大致相符，且衡諸證人劉玉芬與他人交易毒品次數繁多，其就本件2 次交易毒品之細節之說明或有不同，惟並非其所證矛盾，而係因其購買毒品次數繁多，且相距已久，始前後證述有所出入，亦未與常情有違。證人劉玉芬於偵查時之證述，既經具結擔保證言之真實性，佐以被告及證人劉玉芬2 人均供稱其等為朋友，證人劉玉芬應無甘冒偽證罪之刑責而無故誣陷被告之理，況一般毒品買賣之交易價格，確隨市場行情有所波動，如警方查緝較嚴，或市場毒品流量較少，使毒品取得不易時，毒品交易價格會較高，買賣小額毒品之人，多以一小包毛重約1 公克為交易單位，重量時有微量變動，且一小包之價格亦有高低不同，證人劉玉芬於警詢、偵查時所證情節確與一般毒品買賣常情相符，可見證人劉玉芬於警詢、偵查時證述其於上開時地先後向被告及陳慧敏、單獨向被告購入第二級毒品甲基安非他命共2 次乙節，確屬實在而較可採信。

㈥被告雖辯稱其係與證人劉玉芬一起購買，不是販賣云云，惟依上開證人劉玉芬歷次之證述及各次監聽譯文可知，證人劉玉芬需要毒品時，均係由證人劉玉芬與被告聯繫，且由證人劉玉芬告知被告何時交錢等情，其不知被告之毒品來源、該次被告所購得之毒品數量、被告有無出資、出資金額多少以及是否有賺取利益等情，顯與一般合資購買時應就合資金額、購買數量均明確約定之情節相悖，且由證人劉玉芬上開證述可知，該次毒品之交易價格係由被告單方面所決定、控制，交易毒品之數量，復任由被告自行決定，實即與證人劉玉芬直接向被告購買毒品無異。益徵被告所辯其係與證人劉玉芬合資購買毒品云云，顯屬事後卸責之詞。是綜觀被告與證人劉玉芬交易過程，被告係唯一控制毒品管道之人，對於毒品之價格、數量、交付地點等交易事宜，被告均有絕對之獨立決定權力，自足認其上開2 次行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。

㈦又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告田震宇為高職畢業智識程度之正常成年人，且前有多次施用毒品前科，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔，而被告與劉玉芬兩人交情非深，顯非至親之人，且多次與劉玉芬聯繫交付毒品事宜，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供甲基安非他命予劉玉芬之理，是被告具有營利之意圖，亦堪認定。

㈧綜上所述，被告所辯其係與證人劉玉芬合資購買毒品，並未販賣毒品予劉玉芬，劉玉芬係欠伊賭債云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告與陳慧敏共同於100年3 月22日，及單獨於100 年3 月26日，分別以6 萬元之價格，販賣1 兩之第二級毒品甲基安非他命予劉玉芬之犯行各1 次之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告田震宇2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡毒品危害防制條例於104 年2 月4 日修正、同年月6 日施行，惟該條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，並不在此次新修正條文範圍內，自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。

㈢被告2 次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣前開犯罪事實欄第一、㈠項即100 年3 月22日該次交易，係由被告與證人劉玉芬先約定交易單位是價格「60,000元」之甲基安非他命1 兩（35公克），被告旋與陳慧敏共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳慧敏交付1 兩（35公克）甲基安非他命予證人劉玉芬，復先由陳慧敏向證人劉玉芬收取現金30,000元轉交予被告，再由證人劉玉芬將剩餘之30,000交付與被告而完成交易，故被告與陳慧民就此次犯罪事實部分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告所犯上開2 罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥又被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑，然販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，自不得加重。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項

㈠原審未予詳察，遽為被告田震宇無罪之諭知，即有未洽，檢察官亦執此為由提起上訴，指摘原判決不當，應撤銷改判被告有罪，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告之素行（見本院被告前案紀錄表），其漠視法令禁制規定，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序造成危害，所為實非可取，犯罪後否認販賣犯行之態度，惟念其犯罪之動機、目的係一時貪利圖便、手段、高職畢業之教育程度，並參酌其本案販賣次數2 次、數量各約1 兩（35公克），交易價格各為60,000元之所得利益、所生危害、學歷係高職畢業、家境勉持及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定應執行刑如主文第2 項所示。

㈢按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102 年1 月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，該修正條文已於102 年1 月25日生效。本件被告所犯上開2 次販賣第二毒品罪，分別量處有期徒刑7 年4 月，均為不得易科罰金之罪，並無修正後刑法第50條第1 項但書情形，而未修正，故不涉及法律變更，附此說明。

㈣沒收

1.犯罪所得之沒收

⑴就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第十三次刑事庭會議決議、104 年9 月1 日第十四次刑事庭會議決議同此意旨）。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2924號、第2596號判決亦同此意旨）。又毒品危害防制條例第19條係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。再者，毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨參照）。

⑵本案被告與陳慧敏共同販賣第二級毒品犯罪所得、被告單獨犯賣第二級毒品犯罪所得，各為6 萬元，其中被告與陳慧敏共同販賣毒品所得之6 萬元部分，陳慧敏先將3 萬元如述轉交予被告，再由劉玉芬將剩下之3 萬元交付予被告，已如前述，是本件販毒犯罪所得，實際上全由被告取得，且均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，爰於各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。

2.至被告所持供以作為聯絡販賣毒品所用之未扣之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），該門號申登人資料姓名：安迪（見原審卷第40頁），且為被告否認該門號為其所有（見原審卷第26頁背面），亦無證據證明為被告所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

四、起訴書並未敘及證人陳慧敏於100 年3 月22日與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉玉芬之犯行，本院雖認定100 年3 月22日陳慧敏與被告共同販賣第二級毒品予劉玉芬，然陳慧敏部分未據起訴，並非本院審理範圍，自應由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。