臺灣高等法院105年度上訴字第37號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第37號

上訴人

即被告

李新本

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度訴字第859 號，中華民國104 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第4234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；倘雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告李新本基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年2 月13日某時許，在新北市板橋區溪洲公園內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日施用上開甲基安非他命15分鐘後之某時許，在上址，以將海洛因捲在香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1 次；嗣於104 年2 月14日1 時30分許，在新北市板橋區篤行路與滿平二街口，因被告形跡可疑為警攔查，經警徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情；案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實。業經被告於原審審理時坦承不諱，且於104年2 月14日為警查獲後所採集之尿液經送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年4 月9 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E0000000號）、新北市政府警察局保安大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（尿液檢體編號：E0000000號）、新北市政府警察局保安警察大隊第二中隊採驗尿液委驗同意書各附卷可考，足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，各為其施用甲基安非他命及海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前①因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第5474號判決判處有期徒刑4月，並經原審法院合議庭以99年度簡上字第915 號判決駁回上訴確定；②因施用毒品案件，經原審法院分別以99年度易字第3241號、99年度簡字第10294 號判決各判處有期徒刑5月確定；③因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第3118號判決判處有期徒刑7 月確定；上開②③案件經原審法院以100 年度聲字第785 號裁定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定，並與前開①案件接續執行，於101 年6 月4 日執行完畢，是被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。原審並審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治及數次刑事制裁等處遇程序，詎仍未能戒絕毒品，竟再犯本件施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，所為應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度及施用毒品所生危害實以自戕健康為主，未危害他人等一切情狀，分別就施用第二級毒品罪量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；就施用第一級毒品罪量處有期徒刑7 月。本院認原審判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。

三、本件被告上訴理由略以：警方以通報協尋人口為由查緝被告，但經被告當場以電話詢問家人，並無此事，且被告在新北市板橋區篤行路與滿平二街口經警臨檢盤查搜身後，並無任何違禁品與犯罪東西。又警方僅以被告係烟毒累犯，犯罪率甚高為由而強制將被告帶回採集尿液送驗，被告雖係烟毒犯，警方豈能以現有的職位身分、個人主觀意思，即以公權利將被告強制帶回並採集尿液送驗云云。

四、經查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且其經警採集之尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，足見被告自白與事實相符，犯行堪以認定。被告上訴意旨雖認警方執法過程係有不當云云，惟被告未舉證以實其說，且其於原審審理時亦未對此為爭執，參以被告於警詢供稱：「（警方於104 年2 月14日1 時30分在新北市板橋區篤行路與滿平二街口，見你行跡可疑攔查你，並經你同意後帶返隊採集尿液製作筆錄，是否正確？）正確。（經本隊提供乾淨之尿罐由你於104 年2 月14日1 時55分，由你親自裝填你的尿液後捺印，是否正確？）正確。」等語（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第4234號卷第3 頁反面），可見被告確於10 4年2 月14日1 時30分許，在新北市板橋區篤行路與滿平二街口，因其形跡可疑而為警攔查，並經警徵得被告同意後，採集其尿液送驗，實難認被告上開所稱警方執法過程有所不當云云，要屬可採。本件原審就被告所犯施用第一級、第二級毒品罪所量處之刑，並未逾越上述罪名法定刑之範圍，而原審量定之刑，係以被告之責任為基礎，且依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在被告符合刑法第47條第1 項累犯要件下，加重其刑後，於適法範圍內行使其裁量權，無顯然失出失入而有違背罪刑相當原則之情形，自屬適法。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，其理由亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。