臺灣高等法院105年度上訴字第38號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第38號

上訴人

即被告

陳威穎

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第1448號，中華民國104 年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第3786號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳威穎前曾於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第101 號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月13日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第568 號為不起訴處分確定；㈠於94年間因槍砲彈藥管制條例等案件，經本院以95年度上訴字第4030號判決分別處有期徒刑5 年、10月，應執行刑為有期徒刑5 年10月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，上訴後，經最高法院駁回上訴確定；㈡於95年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3067號分別判處有期徒刑1 年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；㈢復因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以96年度訴字第801 號分別判處有期徒刑8 月、4 月確定；㈣又因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以96年度易字第1476號判處有期徒刑3 月確定；上開㈠至㈣罪刑分別經臺灣新北地方法院以98年度聲減字第105 號裁定減刑後並定應合併執行有期徒刑6年8 月確定後，於100 年6 月30日假釋出監併付保護管束，嗣於101 年12月4 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改，亦不思戒除毒癮，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月22日中午12時許，在新北市○○區○○路0 段000 號之愛買量販店前停車場某處自用小客車車上，以將海洛因及甲基安非他命放置於錫箔紙上，再以火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日傍晚18時30分許，在同上區民治街61巷口前為警盤查，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重1.10公克及含微量海洛因之無法析離包裝袋1 個），且經採集其尿液送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳威穎於原審及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定

㈠上開事實，業經上訴人即被告陳威穎於原審及本院審理中均自白不諱，且有為警查獲之粉末1 包（驗餘淨重1.10公克）扣案可證，有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片4 張附卷可參，而被告經警採集其尿液檢體之送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第25、63頁），另上開扣案之粉末1 包（驗餘淨重1.10公克）經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，該粉末1 包含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年7月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙在卷可稽（見偵卷第65頁），足徵被告前開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。被告既有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠查海洛因、甲基安非命，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，核被告陳威穎所犯施用海洛因、甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又被告上揭所為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。起訴書及原審判決雖認被告係分別施用第一、二級毒品，惟被告於本院審理時供稱其係基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開時地，以將海洛因及甲基安非他命放置於鋁箔紙燒烤施用，因在大庭廣眾，車窗是透明的，伊必須要遮遮掩掩，所以伊就一起施用海洛因及甲基安非他命，伊身上雖有香煙，但是用量很大，用鋁箔紙燒烤的話，用量可以比較少，但可以達到參雜在香煙施用的效果，伊是海洛因與甲基安非他命一起施用等情（見本院105年1月13日審理筆錄第7 頁），觀之被告係於104年5月22日中午12時許之同時間，在新北市○○區○○路0段000號之愛買量販店前停車場某處自用小客車車上之同地點，將海洛因及甲基安非他命放置於鋁箔紙燒烤，吸食煙霧之相同方式施用海洛因及甲基安非他命，其於同時地以同方法施用，顯見係以一行為為之，且依卷內事證並無證據證明被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，不應論以併罰之二罪，併予敘明。

㈢被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。

㈣被告於本院審理時雖主張其被警盤查時，主動將扣案的海洛因交給警察，符合自首要件，得減輕其刑云云。惟按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，此所謂之發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之（參照最高法院84年度台上字第4722號判決意旨）。經本院依職權傳喚證人即新北市政府警察局海山分局文聖派出所巡佐林俊男於本院審理時結證稱：「因被告與友人車子違停紅線，為新北市政府警察局海山分局文聖派出所巡佐即證人林俊男盤查，經警查被告身分，發現被告是毒品人口，而隨口詢問被告有無施用毒品，被告承認有施用海洛因，再詢問被告違禁品呢，被告說在香煙盒，當場查獲1 包海洛因。」等語（見本院105 年1 月13日審理筆錄），是被告係因車輛違停紅線，為證人林俊男盤查，而發覺被告為毒品列管人口，對於被告所犯施用毒品犯行已產生合理之懷疑，經證人林俊男詢問被告是否施用毒品及有無攜帶違禁品，被告始承認其施用海洛因（並未供出其施用甲基安非他命），再經證人詢問被告有無違禁品，被告始交出置於香煙盒內之海洛因1 包等情，可見證人林俊男巡佐早已發覺本件被告施用毒品犯嫌，揆諸上開裁判意旨，核與自首要件不符，被告所稱其符合自首要件，得減輕其刑云云，要不足採，自無從依自首規定減輕其刑。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項

㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係以一行為之想像競合犯同時施用第一級、第二級毒品，業經本院認定如前，而原審認係犯意各別，行為互殊而予分論併罰，即有未洽，被告上訴以其符合自首而請求減輕其刑云云，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察、勒戒執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其同時施用第一級、第二級毒品1 次所生危害，自戕自身身心健康，兼衡其高中肄業之智識程度、家庭小康之經濟狀況，暨其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重1.10公克）1 包，係被告被當場查獲之第一級毒品；又鑑定機關於鑑定時，雖將毒品與包裝分別秤重，然依鑑定機關之毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之粉末（海洛因）取出裝於該局毒品檢驗用袋中進行海洛因純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量結晶體（海洛因）殘渣於塑膠袋中等情，則該包裝均並未與毒品完全析離；就本件毒品與包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於施用第一級毒品項下諭知沒收銷燬之，又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。